接到投诉后，执法人员立即依法对当事人的经营场所开展检查，现场查获欣隆食用调和油、棉籽油、浓香菜籽油等食用油共计61桶（每桶20千克），共计1220千克，同时查获空桶18个，桶身有“中聚粮油”4个大字，正面贴有欣隆商标标识（如图二）。

经进一步查实，当事人邹某为个体工商户，主要从事批发、零售预包装食品和散装食品等业务。

涉案食用油是从阿克苏市欣隆油脂有限责任公司购进的欣隆牌食用油（印有“中聚粮油”字样的食用油掺杂其中），后销往粮油店、宾馆、酒店和餐厅。

桶身正面的标签上标注有“欣隆油脂，原料产地新疆阿克苏，材料棉籽油、大豆油，执行标准及阿克苏市欣隆油脂有限责任公司出品”等字样。

涉案食用油销售价格为每桶96元至123元不等，61桶食用油案值共计6077元。

当事人没有记账，也没有票据印证，非法经营额无法准确计算。

当事人以每个20元的价格回收空桶并运往阿克苏市欣隆油脂有限责任公司灌装后再进行销售（包括桶身印有“中聚粮油”4个大字的食用油）。

争 议

对当事人邹某的行为应如何定性，执法人员有不同意见。

第一种意见认为，当事人的行为不构成商标侵权。

主要理由是：回收的食用油空桶仅是作为容器使用，油桶桶身所印文字起不到识别商品来源的作用,周边县市食用油脂厂都在互相回收利用空桶。

当事人作为回收利用方，已在显著位置标注自己的商标和商品信息，阻断其产品与桶身所印商标之间的联系。

如果认定构成侵权行为并禁止使用回收的空桶，与鼓励资源回收利用的国家政策不符。

第二种意见则认为，当事人的行为构成商标侵权行为。

主要理由是：当事人使用的油桶桶身上印有“中聚粮油”字样，其主体部分“中聚”属于商标使用。

使用回收的桶身印有特定商标的油桶，可能导致相关公众误认或混淆食用油商品的来源。

回收利用空桶并非法定义务，行业惯例不应成为侵害他人商标权的理由。

笔者同意第二种意见，理由是：

根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标注册人在食用油桶身上印上商标，属于典型的将商标用于商品容器上的行为。

当事人在回收油桶后仍将其作为食用油的容器使用，虽然在桶身上贴有自己的商标标识，但并未覆盖原商标注册人的商标，相关公众很容易看到“中聚粮油”字样，原商标的区分识别功能依然存在。

因此，当事人使用回收的桶身印有他人特定商标的空桶属于商标使用行为，不需要考虑其主观状态。

当事人虽然在油桶桶身上贴有自己的商标和商品信息，但商标注册人的商标文字部分仍处于可被视觉感知的范围内。

本案印在油桶桶身上的“中聚粮油”4个大字所占面积较大（约1/2），有明显的凹凸感，很容易观察到。

作为一般消费者，很可能认为当事人与中聚商标注册人之间存在某种关联。

尽管食用油行业存在使用回收空桶的惯例，但如果与法定权利冲突引发侵权争议，则法定权利应优先于行业惯例，行业惯例不能作为当事人抗辩的理由。