什么是创意产业中的软件专利权？如何对其进行保护？在我国近年来的创意产业发展中，数字电影、动漫、网络游戏、手机增值业务等是其中增长最快的几个领域。在这些领域，计算机软件技术的身影无处不在。

一、软件可专利性

计算机软件技术的创新是创意产业的主要驱动力之一。联合国《创意经济报告》关于文化创意产业的不同分类，均以“软件”（software）或“计算机游戏”（computer games）表示，而无“计算机软件技术”的表述，因而更多地与版权有关。英国《创意产业路径文件》则有“软件及计算机服务（software and computer service）”的产业分类。

我国侧重借鉴英国的分类，2014年《国务院关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》要求“着力推进文化软件服务”，“促进技术创新、业态创新、内容创新、模式创新和管理创新，推进文化创意和设计服务产业化、专业化、集约化、品牌化发展，促进与相关产业深度融合，催生新技术、新工艺、新产品，满足新需求。”

显然，在这样的创意产业语境中，“软件”与技术密不可分，因而与专利保护有关。本书第三篇将对创意产业相关软件专利做较全面的论述。

软件技术发明的“可专利性”（patentability）一直是专利法领域争论不休的热点议题。TRIPS协定第二十七条第一款规定，除因公共利益或特定原因而排除某些发明的可专利性，“在所有技术领域的任何发明，不论产品或方法，只要是新颖的，含有一发明步骤和具有工业性上适用性，应当获得专利。”

为此，WTO成员有义务保护包括软件技术领域在内的发明。我国加入WTO之后也负有这一国际义务，并通过修正的《专利法》和《专利审查指南》加以履行。下文的概述以2008年修正的《专利法》和2014年版《专利审查指南》为依据。

二、我国《专利法》规定具有可专利性的软件技术发明

《专利法》第二条第二款规定：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”发明包括产品发明和方法发明。产品发明是人们通过开发而产生的关于各种新产品、新材料、新物质等技术方案。方法发明是为制造产品或者解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法、制造方法以及工艺流程等技术方案。

根据《专利法》第二十二条的规定，授予专利权的发明，应当具备新颖性、创造性和实用性。“新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”

《专利法》第二十五条第一款第（二）项规定：“智力活动的规则和方法不授予专利权。”根据《专利审查指南2010》第二部分第一章4.2的规定，“智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介，间接地作用于自然产生结果。智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。”

同时，这一章列举了几种典型的智力活动的规则和方法，包括“计算机的语言及计算规则”、“计算机程序本身”等。

根据《专利审查指南2010》第二部分第九章关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定，如果一项申请专利的计算机程序仅仅涉及一种算法或数学计算规则，或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。

如果一项计算机程序在内容中既包含智力活动的规则和方法，又包含技术特征，则该计算机程序就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可能性。

《专利审查指南2010》第二部分第九章进而明确指出了以下三种情况属于计算机程序相关的技术方案，属于可以申请获得专利保护的计算机程序发明：

其一，涉及计算机程序发明专利申请的解决方案，执行计算机程序的目的是为了实现一种工业过程、测量或测试过程控制，通过计算机执行一种工业过程控制程序，按照自然规律完成对该工业过程各阶段实施的一系列控制，从而获得符合自然规律的工业过程控制效果。

其二，涉及计算机程序发明专利申请的解决方案，执行计算机程序的目的是为了处理一种外部技术数据，通过计算机执行一种技术数据处理程序，按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理，从而获得符合自然规律的技术数据处理效果。

其三，涉及计算机程序发明专利申请的解决方案，执行计算机程序的目的是为了改善计算机系统内部性能，通过计算机执行一种系统内部性能改进程序，按照自然规律完成对该计算机系统各组成部分实施的一系列设置或调整，从而获得符合自然规律的计算机系统内部性能改进效果。

软件业是信息技术革命中的核心产业，软件和互联网的紧密结合有力地推动着软件技术与各新兴创意行业的深度融合。例如最近国内流行的微信、移动支付、打车软件等，正通过“线上线下电子商务”（Online To Online，O2O）等方式深刻变革着大众消费领域的业务模式和商业模式，孕育着信息消费新动态。未来，应当加快移动智能终端操作系统及移动互联网软件发展相结合，推动计算机软件在创意产业中发挥更大的作用。