注册制是国际商标立法的大势所趋,也是现代社会商业交往追求效率与安全的必然选择.我国商标法应顺应历史发展潮流,坚持以注册制为中心的商标法律制度.与此同时,我们也已经注意到,片面的注册制所固有的局限性以及保护未注册商标的道德基础所在.完全无视未注册商标的保护显然与法律的公平正义价值取向相背离,与商业社会的基本伦理相背离.因此,商标法第三次修改如何实现法律的效率价值与公平正义价值的兼顾,将成为提高商标立法司法和执法的社会认同感,增加商标法公信力的关键.

在竞争法视阈下实现商标保护与竞争政策的融合具体体现在两个环节.一是在商标权注册取得环节.制止商标注册过程中可能出现的各种有悖竞争法理的行为将成为商标法在这一环节的主要任务.二是在商标利用环节.制止利用商标制造混淆损害其他经营者或消费者利益的各种不正当竞争行为,是法律在这一环节制止不正当竞争的主要内容.前者主要发生在商标注册过程中,后者既包括不当利用注册商标而实施的不正当竞争行为,也包括不当利用他人未注册商标而实施的不正当竞争行为,这两类行为的本质都是利用他人商誉的搭便车行为,在客观上都可能造成消费者混淆,破坏了公平的竞争秩序,都是竞争法规制的对象.

在实行注册制的国家里,如何实现对未注册商标的保护,有两种立法模式选择.一些国家遵循单轨制,即将未注册商标与注册商标一并放在商标法中进行保护,如丹麦、瑞典和芬兰等北欧国家.还有一些国家选择双轨制,即商标法主要规定注册商标的保护,对未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法,如西班牙、英国.在英国,使用和注册都可获得商标权,但两者的保护途径并不相同.英国1875年《商标法》确立了商标注册制,但该法第1条规定的"除非商标注册,否则不能提起商标侵权诉讼",即排除了未注册商标适用商标法的可能.这种传统被以后的商标法沿袭.如1938年英国《商标法》第2条规定:"任何人无权为未注册商标的侵权提起诉讼,要求制止侵杈或赔偿损失.但本法任何规定不得影响任何人对假冒他人商品的行为提起诉讼或要求赔偿的权利."1994年英国《商标法》第2条亦规定:"本法没有对未注册商标侵权作制止或赔偿的程序规定,但本法不得影响有关假冒的法律."据此,未注册商标的权利人在其商标被仿冒时不得根据商标法提起侵杈之诉,但可以根据仿冒法提起仿冒之诉;而注册商标权人既可依据商标法提起商标侵权之诉,亦可根据仿冒法提起仿冒之诉,而且商标法和仿冒法对注册商标的保护是叠加的,而非选择性的.这是因为,英国法认为,注册商标侵权本身也是一种仿冒行为.1903年的" Faulder v. Rushton案"1即是反映这种叠加保护方式的适例.

在该案中,原告是 Stockport郡的果酱生产商.1887年,原告注册了" Silverman"作为商标.原告将该商标与他的名字Faulder&Co."一起在其标牌、广告上使用.被告是一个杂货零售商标,其经营范围包括为制造商经销果酱.被告在 Wigan郡和 Chorley郡两地经营,这两地距离 Stockport郡有23英里.1900年,被告在其所作的果酱广告中使用了" Silverman"的字样.此外,被告还在橱窗海报上使用" Silverman"作为商标.为制止被告的仿冒行为,原告向法院提起商标侵权之诉和仿冒之诉.同时,被告认为" Silverman"属于描述性词汇,不符合《商标注册法》的规定,也提出商标撤销之诉.法院受理了该案.在分析商标侵权之诉时,法院重新审查了原告的商标,该商标由于不符合《商标注册法》的规定于1901年被撤销.因此,该案法官认为,该案与商标法的实施没有关系,而重在分析是否构成仿冒.法官认为原告使用的" Silverman"虽然属于描述性词汇,但是在使用中产生了第二含义.被告以" Silverman在杂志上做广告的方式使人们不能明确区分被告出售的果酱与原告果酱的来源,最终原告获得了禁令救济,得以制止被告继续使用该商标.该案表明,在英国,注册商标即使被撤销仍可因为仿冒行为的真实存在而获得保护.