中国的商标取得程序包括在先使用取得商标与通过注册方式取得商标.《商标法》第四条规定,自然人、法人等对其商品或服务需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册.按照此条的语义解释,非注册商标不能享有商标专用权.但从商标的立法与实践规定来看,这种推论并不正确.《商标法》第十三条就对未注册驰名商标提供了商标专用权的保护.

中国的《商标法》采取注册优先的原则,.因而通过使用方式取得商标是例外.首先,通过使用方式取得的商标权利不具有稳定性,其可能不能排除他人在不同地域对其商标的使用.同时,如果不及时行使通过使用的方式取得的商标权,权利人的权益可能会丧失.另外,通过使用方式取得商标的权利人还须证明其使用行为已经使得标识产生了识别性.总之,通过使用行为所获得的商标权从本质上讲更接近抗辦性的权利,其一般用作对抗他人的抢注行为.

通过使用方式获得的商标权是一种未注册商标权,其排他性的效力不及已注册商标专用权,通过使用方式获得的商标如果达到驰也名商标程度,其可以获得商标专用权保护,但如果该商标只是具有一定影响,其只获得抗辦性权利而不享有商标专用权,这并不意味着第三方的使用行为是合法的,第三方使用他人未注册一般商标的行为可以依据反不正当竞争法进行处理.

一、使用要求与方式

通过使用方式取得商标权要求使用者对标识的使用是"公开、真实与合法"的使用,所谓公开是指相关公众接触到了标识所标示的产品,这里的公开必须是权利人已经向相关公众提供了具体产品与服务,而不是相关公众有接触到产品或服务的可能,真实的使用意味着权利人确实提供了商品,而不是象征性地进行了广告宣传等行为.

这里的真实是指必须实实在在向消费者提供了产品,合法意味着权利人的标识使用行为必须符合商标相关法律制度的规定.权利人的使用行为可能违反其他法律的规定也不必然导致其不能获得未注册商标保护,除使用方式外,使用结果对获取未注册商标保护也至关重要,从某种意义上讲,使用的结果可能才是取得未注册商标的关键,一般而言,对标识的使用行为必须具有可识别性才能获取未注册商标保护,也就是说,经过一段时间的使用,消费者将该标识与某一来源联系在一起后该标识完成了从普通的符号向商标的转变.当然,如果某一标识经过长期使用获得了驰名地位,其可以作为未注册驰名商标受到保护.

二、识别性

要获取未注册商标保护,使用行为必须产生一定的法律后果,也就是相关公众能将该标识与某一来源联系在一起.这里的识别性并不要求该使用行为到达所谓知名的程度,但必须是具有一定的影响.这里的"一定影响"与《商标法》第三十二条,《反不正当竞争法》第六条的"一定影响"含义基本一致.但这里的使用行为必须具有一定的持续性,偶尔间歇性的使用不能获取未注册商标保护.欧盟法院就认为,维持权利的使用与获取显著特征的使用并不是一致的概念,后者要求更为严格.

三、未注册驰名商标

通过使用行为获得未注册驰名商标的前提是某一标识经过长期使用在中国境内成为相关公众广为知晓的商标.人民法院认定商标是否驰名,应当以证明其驰名的事实为依据,综合考虑《商标法》第十四条规定的各项因素,但是根据案件具体情况无须考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外.值得注意的是,未注册驰名商标能够获得与一般注册商标相同的法律保护,可以获得商标专用权.