编者按：我国现行著作权法规定了版权侵权损害赔偿的3种认定方式，即实际损失、侵权获利和法定赔偿，合理许可费通常也作为实际损失的一种，在司法实践中被运用于计算版权侵权损害赔偿，但并没有明确合理许可费作为独立的赔偿方式。

本文认为，合理许可费相比于实际损失和侵权获利在损害赔偿的证明上具有优势，我国法院仍需在版权案件中不断加强对合理许可费方法的掌握和运用，以有效保护权利人的合法利益。

希望这一观点对此类案件的审理有所裨益。

近期，北京知识产权法院对山东作协主席张炜诉北京书生数字图书馆软件技术有限公司版权纠纷案作出判决，其中参照2014年11月1日起施行的《使用文字作品支付报酬办法》所规定的原创作品的稿酬，按每千字300元人民币的计算标准全额支持了原告的赔偿请求，引发业界关注。

我国法院在版权侵权案件中对于损害赔偿大多采用法定赔偿的方式，因此法院对于赔偿数额的大小具有较大的自由裁量权，缺少赔偿数额的计算依据不利于法律的稳定性和可预期性。

该判决对于版权损害赔偿采用了国家有关稿酬标准作为计算依据，并结合了作品知名度和侵权者主观过错的考虑，改变了以往在认定法定赔偿中简单列举考虑因素的做法。

这种以合理许可费为主的判赔方法一定程度上增加了版权侵权损害赔偿的可预期性，具有积极意义。

赔偿方式存争议

我国现行著作权法第四十九条规定了版权侵权损害赔偿的3种认定方式，即实际损失、侵权获利和法定赔偿。

与现行专利法和商标法有所不同，著作权法中并没有明确合理许可费作为独立的赔偿方式。

但合理许可费通常也可以作为实际损失的一种，在司法实践中被运用于计算版权侵权损害赔偿。

《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第七条列举了“权利人的实际损失”所依据的计算方法，其中包括“原告合理的许可使用费”，也同时明确了“被告以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬的规定”。

该《意见》第二十六条至三十一条还分别对于文字、美术、摄影、音乐、软件作品和录音录像制品的版权侵权损害赔偿明确了合理许可费方法，其考虑因素包括：

作品的知名度及侵权期间的市场影响力、作者的知名度、被告的过错程度、作品创作难度及投入的创作成本。

法院可以根据这些因素将原先确定的赔偿数额增至2倍到5倍。

合理许可费相比于实际损失和侵权获利在损害赔偿的证明上具有优势。

版权人的实际损失主要由于侵权行为导致权利人的复制品销售量的减少，所减少的市场销量与版权人的复制品单位利润的乘积为实际损失的主要计算依据。

但作品的类型和利用方式纷繁复杂，侵权行为与版权人的复制品销售减少之间的因果关系往往难以证明，如侵权人并非单独将版权人的作品复制件作为完整的商品进行销售，而是在广告宣传中使用。

类似地，侵权获利作为版权损害赔偿也存在因果关系的证明问题，当侵权行为并非单独完整地销售侵权复制品时，所利用的作品往往只是对于侵权获利提供了部分贡献，如何分摊作品的贡献率往往难以证明。

而合理许可费主要通过假设有意愿的版权人（许可人）与有意愿的使用人（被许可人）经过合理协商之后得出的许可费，以这种方式确定损害赔偿数额一定程度上规避了因果关系的证明障碍。

因此，在知识产权侵权的司法实践中合理许可费方法的应用程度不断提高。

国外方法可借鉴

美国的版权法制度与我国类似，没有在立法中明确合理许可费方法，美国《1976年版权法》第五百零四条只规定了实际损失、侵权获利和法定赔偿3种方法。

但美国司法实践对于版权的损害赔偿依据实际损失的规定创立了合理许可费方法，通常将其称之为“使用价值”规则（value of use）。

美国联邦第七巡回上诉法院在1985年判决的代泰克公司（Deltak，Inc）诉高级系统公司（Advanced Systems，Inc）案开创了适用合理许可费来判予版权侵权损害赔偿的先例。

在该案中，双方当事人都销售与数据处理相关的教材资料，被告的宣传材料中复制了原告关于数据处理任务的列表内容，但被告的侵权行为没有使原告的销量产生影响，也没有助于自己产品的销售，因此初审法院没有判予原告版权侵权损害赔偿。

美国联邦第七巡回上诉法院对此******了初审法院的判决，认为被告节省了购买许可的成本，原告的损失正是该使用价值，这需认定一个有意愿的购买者会向有意愿的销售者对于原告的作品支付的合理对价。

美国联邦第二巡回上诉法院在2001年判决的戴维斯（Davis）诉盖普公司（The Gap，Inc）案中，被告的广告宣传中的一张照片拍摄了原告享有版权的眼镜，法院再次明确了合理许可费在版权侵权损害赔偿中的适用。

此后，合理许可费方法在美国司法实践中得到了广泛的认可和接受。

实际上，合理许可费方法的应用在美国的专利侵权诉讼中的发展较为完善，美国纽约南部地区法院在1971年判决的乔治企服快车平洋公司（Georgia-Pacific Corp）诉美国胶合板公司（United States Plywood Corp）案中对于专利侵权损害赔偿明确了合理许可费方法的15个因素（俗称GP因素）。

美国司法实践中，版权领域的合理许可费方法很大程度上借鉴了专利领域的既有发展。

有美国学者还通过对GP因素的改编，在版权领域得出了合理许可费方法的考虑因素：

1.双方当事人是否可能对涉案版权进行协商；

2.版权人对于涉案版权的许可已经获得的使用费，也就是既存许可费；

3.类似作品在类似市场所获得的版权许可费；

4.该版权市场的既有盈利率、商业成功情况和流行程度；

5.涉案版权的市场占有率；

6.涉案版权作品对于侵权获利的贡献程度；

7.双方当事人在协商时候的实力对比；

8.许可人既有的版权政策，是否会通过拒绝或限制许可而保持垄断地位；

9.有资质的专家意见。

我国法院目前在很多版权侵权案件仍依据法定赔偿来给予合理许可费的损害赔偿。

但法定赔偿毕竟存在最高的上限，目前著作权法对于法定赔偿的上限为50万元人民币，法院对于侵权情节严重的案件难以在填平原则下给予高额赔偿。

而美国加州北部地区法院在2010年判决的甲骨文公司（Oracle USA，Inc）诉思爱普公司（SAP AG）案中依据合理许可费方法给出了13亿美元的赔偿，创下了美国版权侵权赔偿的最高数额记录。

我国法院仍需在版权案件中不断加强对合理许可费方法的掌握和运用，才能摆脱法定赔偿对于侵权赔偿的限制，从而完全有效地保护版权人的合法利益。

（作者：阮开欣，华东政法大学）