目前,标记商标有两种状态,第一种是®️,即Register的首字母,注册商标。第二种有争议,即™️,一般认为是Trade Mark的首字母缩写。
一种常见的错误认知是,®️代表注册商标,™️代表未注册商标。
实际上,《商标法》并没有给予™️明确的法律意义。你可以理解它为“我将该标识作为商标使用”,但同时它“不一定受到法律保护”。因为注册成功的商标也可以打™️来使用,或者说,没有提交商标注册申请的商标(不存在商标局不核准)也可以打™️使用。
实际使用中,未注册商标又分为以下几种。
第一,提交了申请,但未被商标局核准。如《商标法》第十一条是下列标志不得作为商标注册:
(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;
(三)其他缺乏显著特征的。因此,按照第一款的规定,商标局将注册申请予以驳回,但是第十一条第二款也规定了“前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。”
因此,该处有一个明确的情况,即虽未核准注册申请,也可继续使用。未来使用时间较长,起到了区分的作用,取得了显著特征并便于识别时,也可以核准为注册商标。
需要注意的是,《商标法》第十条下列标志不得作为商标使用的规定。属于该条情况的,驳回注册申请,也不能使用。
第二,自己未向商标局提交注册申请或被驳回,自己继续使用,后来有他人将该商标提出注册申请,被商标局核准注册。
细分起来,有几种情况。
比如,A提交注册申请时,在先权利是B的注册商标,因此A的申请被驳回。但B的注册商标到期后并未续展,归于无效。此时C提交注册申请,顺利注册。
比如,A想到一个名称,并且作为商标来使用,但A并未向商标局提交注册申请(若提交,可被核准)。有一天B经过A的店铺门前,发现名称很好,经过查询发现A并未注册,于是B将该名称申请注册,被商标局核准。
《商标法》第五十九条第三款对未注册的在先使用做出了规定,“商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。”
未注册商标一旦落入他人之手,触发《商标法》第五十九条规定,就需要作出一定限制,如“原使用范围内”、“附加适当区别标识”等。原使用范围,即包括使用的商品/服务项目,也包括使用的地域。另外,在先使用的权利只限制在在先使用人,不能转让给他人。
他人商标核准注册后,才开始使用,则不会构成在先使用,而属于商标侵权。
综上,未注册商标,首先进行禁止注册条款的排查,其次进行他人在先权利(相同和近似)的排查。如若确属于无人注册的状况,可以先提交注册申请,然后进行投入使用。后续通过程序继续争取,最终拿到注册商标权利。
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