据了解，顺达冷饮厂系个体工商户，于2008年10月22日注册成立，经营范围包括加工冰棍、冰淇淋、冰糕。

2014年10月27日，顺达冷饮厂提出诉争商标的注册申请，2015年12月13日被核准注册使用在冰淇淋、果汁刨冰、冰糕等第30类商品上。

在诉争商标被核准注册前，红宝石公司与与沈阳德氏冷饮食品有限公司(下称德氏公司)于2015年11月28日签订了关于引证商标的转让协议。

2016年12月13日，经原国家工商行政管理总局商标局(下称原商标局)核准，红宝石公司受让取得引证商标。

在商标转让程序中，红宝石公司于2016年6月20日针对诉争商标向原商评委提出无效宣告请求，主张诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

中国企服快车显示，引证商标由德氏公司于2011年3月4日提出注册申请，2012年3月21日被核准注册使用在冰激凌、刨冰(冰)、冰糕等第30类商品上。

2016年12月13日，经原商标局核准，红宝石公司受让取得德氏公司的引证商标及第9175800号“小板”商标。

红宝石公司有关负责人表示，自2013年5月该公司将其独创研制生产的“红宝石”牌“东北大板”雪糕等产品投放市场以来，凭借其良好的产品品质，迅速风靡北京、上海等全国市场，目前零售终端有数万家，年销售额达数亿元。

2017年6月12日，原商评委针对红宝石公司的无效宣告请求作出裁定，认为诉争商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，裁定对诉争商标予以维持。

红宝石不服原商评委所作裁定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼称，诉争商标与引证商标文字构成、含义相近，而且引证商标具有较高知名度，诉争商标与引证商标使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

据悉，在一审行政诉讼阶段，红宝石公司向法院补充提交了“大板”等相关商标的注册信息，用以证明其为“大板”系列商标及产品的合法权利人;红宝石公司“大板”系列产品的加盟协议、销售运输合同、新闻报道、荣誉证书、广告合同等，用以证明红宝石公司的“大板”系列商标及产品的使用和知名度证据;法院在先判决等材料，用以证明红宝石公司的“东北大板”系列产企服快车权及保护情况;红宝石公司的“东北大板”产品包装及顺达冷饮厂的产品包装等材料，用以证明顺达冷饮厂的恶意。

孰是孰非得以理清

据了解，红宝石公司曾在多地以商标侵权及不正当竞争为由展开维权诉讼。

值得注意的是，在红宝石公司诉他人擅自使用知名商品特有名称的相关纠纷案件中，法院在生效判决中认定将“东北大板”这一名称使用于雪糕等产品投放市场系红宝石公司首创，“东北大板”是红宝石公司知名商品的特有名称;在红宝石公司诉他人商标侵权的相关纠纷案件中，法院在生效判决中认定持有“东北老哈”注册商标的一家企业，在生产、销售冰淇淋制品中使用“东北老哈大板”字样，侵犯了红宝石公司对“大板”和“东北大板”商标享有的专用权。

针对红宝石公司在该案中提出的诉讼请求，北京知识产权法院经审理认为，诉争商标与引证商标并存使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

据此，北京知识产权法院于2018年7月10日作出一审判决，撤销原商评委所作裁定，并判令原商评委针对红宝石公司就诉争商标所提无效宣告请求重新作出裁定。

顺达冷饮厂不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，主张红宝石公司在2016年6月20日对诉争商标提出无效宣告请求，而引证商标转让公告日为2016年12月13日，在此之前红宝石公司不属于该案适格的主体;同时，引证商标与诉争商标在整体外观上差异较大，不构成近似商标，不会导致消费者产生混淆误认。

针对红宝石公司是否属于该案适格的主体，北京市高级人民法院认为，红宝石公司与德氏公司于2015年11月28日签订了引证商标的转让协议，虽然引证商标转让生效于原商标局的核准日期即2016年12月13日，但在无相反证据的情况下，从2015年11月28日起红宝石公司即成为引证商标的利害关系人，可以作为该案适格的主体。

关于诉争商标与引证商标的近似问题，北京市高级人民法院认为，诉争商标完整包含了引证商标的主要认读部分，呼叫和文字相近，整体视觉印象具有关联性，且诉争商标整体并未形成明显有别于引证商标的其他含义，二者已构成近似商标。

同时，根据红宝石公司提交的荣誉证书、广告宣传、销售合同、加盟协议等证据，可以证明引证商标经红宝石公司的宣传使用已经具有一定知名度，在此情况下，诉争商标与引证商标并存使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

综上，北京市高级人民法院判决驳回顺达冷饮厂的上诉，维持一审判决。