高院指导案例85号“高仪股份公司诉浙江健龙卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”中，提出的授权性设计特征在外观设计侵权比对中的适用归则，裁判要点：

1、授权外观设计的设计特征体现了其不同于现有设计的创新内容，也体现了设计对现有设计的创造性贡献。

如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。

2、对设计特征的认定，应当由专利权人对其所主张的设计特征进行举证。

人民法院在听取各方当事人质证意见基础上，对证据进行充分审查，依法确定授权外观设计的设计特征。

不过在对已经公开的裁判文书的检索后，发现在公开的外观设计专利侵权纠纷裁判文书中，功能性设计特征比对的案件非常少，在其他案件中，无论是原、被告双方，还是法院，均很少在侵权比对中考量授权性设计特征的比对情况。

可能是以下原因导致的：

一、当前专利民事侵权与行政无效程序二元分立体制下，在民事侵权程序中认定功能性设计特征存在天然的障碍。

指导案例85号中，对于授权性设计特征的认定，采用由专利权人对其所主张的设计特征进行举证的方式，法院在听取各方当事人质证意见基础上，对证据进行充分审查，进一步确定授权外观设计的设计特征。

授权性设计特征的认定，实质上对外观设计的新颖性判断，虽然在指导案例85号中，高院认为，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，专利权人应当对其所主张的设计特征进行举证，尤其是指出授权确权程序的目的在于对外观设计是否具有专利性进行审查，因此，外观设计专利无效宣告程序中，有关审查文档的相关记载对确定设计特征有着重要的参考意义。

权利人的举证高度依赖外观设计专利无效宣告程序中的结论。

当案件涉及到的外观设计专利未经过无效宣告程序时，权利人应该从多大范围内检索现有设计用以支持授权性设计特征的确定，事实上变成无法完成的任务。

二、将授权性设计特征是否全部具备作为侵权判定规则，实际上演变成发明和实用新型专利专利侵权判定中的全面覆盖原则，背离了外观设计专利“整体观察、综合判断”的侵权比对原则。

高院在指导案例85号归纳的“如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似”裁判要点，有观点理解为当被诉侵权产品缺少一个授权性设计特征，即可以认定被诉侵权设计与专利外观设计不近似，这实际上将外观设计的比对判断原则演变成发明和实用新型专利专利侵权判定中“一 一对应，全面覆盖”比对原则，完全背离了传统外观设计“专利整体观察，综合判断”侵权比对原则。

三、实务中，授权性设计特征的比对方法事实上已被一部分判决放弃。

江苏高院“盈和皮具公司诉嘉然恒文具公司侵害外观设计专利权纠纷”案中，尽管各方对案涉外观设计专利的授权性设计特征做了大量的论证工作，但在该案的裁判要旨中，二审认为“如果被诉侵权设计缺少的是对外观设计整体视觉效果产生显著影响的授权性设计特征，则会导致被诉侵权设计与专利外观设计在整体视觉上产生明显差异，一般可以推定两者不近似；如果被诉侵权设计缺少的仅是对外观设计整体视觉效果不具有显著影响的授权性设计特征，则该差异属于细微区别，被诉侵权设计与专利外观设计应认定构成近似”，这事实上还是回归了传统外观设计“整体观察，综合判断”比对原则，对于授权性设计特征的认定实际已经没有必要。

小结

就目前的实践来看，在外观设计专利侵权对比中，考虑授权性设计特征实际上已经没有必要。

不过，专利法目前正在修订中，对于是否在专利侵权案件中对专利有效性审查引起了热烈的讨论，如果在此次修法中获得通过的，则将打破专利侵权与行政确权的二元制，届时在侵权诉讼中将对外观设计的可专利性进行审查，其在结果上也将同时可以完成授权性设计特征的确定，不知道届时授权设计特征是否在外观设计专利的侵权比对中变得广泛起来。