商标注册起源的分歧源于商标性质与功能认识的差异,也受到社会经济发展条件的影响.将古代各类标记作为商标起源的观点认为商品或者服务的所有权标记与商标注册标记,甚至商品或者服务责任者标记,很多时候难以区分,同一标记既表明所有者又表彰商品或者服务的来源.甚至现在,商号与商标的一体化策略也是这一思路的延续.

这一观点显然没有梳理商标与商号等不同商业标识的源流关系,并且很难区分,并不是不能作区分.从历史上看,商标与商号同源于产品上的标记,但该类标记的意义有多种:语言文字、装饰图案、商标、商号、所有权标记、生产责任者标记等.

判断商标注册的存在取决于三个标准:

一是该标记是生产者或者服务提供者自由使用的,这决定了商标作为生产者或者服务提供者识别工具的自主性;商标作为生产者或者服务提供者识别商品或者服务的标记,其自由使用才能从管制目的下解放出来,形成独立价值.二是该标记使用于产品交换领域而不是生产领域,生产领域的使用只能是所有者或者生产责任者的标记.三是生产者或者服务提供者对该标记的使用能够通过各种约束规则获得保障,这是商标运行的制度机制.新石器时代在陶器上标注商品或者服务制造者或者图案大都是散存的、单个的、孤立的,究系随意刻画,抑或有意标记,是审美意义上还是文字意义上,是自愿使用还是强制使用,都难以分辨.随后为追究责任便利而在各种商品或者服务上标注的各类强制性标记,既有商号又有证明商标的要素.在官营手工业生产中,"物勒工名"制度为规模化、标准化生产提供了保证,为指示商品或者服务的所有者或者责任人提供了证据,明确昭示了个人生产者或者服务提供者对官府承担的产品质量担保责任.

然而,这种质量保证标记与商标相去甚远,商标注册以联系生产者或者服务提供者与消费者为己任,而质量保证标记以追究责任人的责任为己任.在实际运用中,这种标记虽然实际发挥着宣传、招徕顾客的作用,但该标记的使用是强制性的,不是生产者或者服务提供者自愿标记的结果.更为重要的是,从当时的经济环境来看,社会分工体系是私人组织私人劳动,产品生产并没有交换的目的与需要,由于产品生产的有限性,即便私人之间存在交换也是偶然的、局部性的,标记更多是满足剥削者追究奴隶的生产责任需要.国家组织的社会生产主要是满足统治阶级的无偿积累需要,并没有稳固的产品交换、流通渠道与机制.

此类标记的商标意义不存在生存的土壤,零星交换中商标作用只是符号系统的副产物,并没有形成独立的商标.因此,与其说此时的标记可作为商标加以认识,毋宁说标记的商标含义只是指明商品或者服务所有者或者责任人的陪侍.正如有人指出的,从我国出土的当时制作的一些铸有各种标志、符号、图案、花纹与文字的青铜器上,并不能肯定商标的存在,只是其中有一点可以肯定,即当时的这些标记为以后人们自己生产的商品或者提供的服务区别于他人的商品或者服务并用作交换打下了一定的基础.随着产品流通范围的扩展,"物勒地名"也出现在商品或者服务上,有学者认为,这更有可能是基于宣传、识别商品或者服务的需要而自愿镌刻的标记.但是这种标记的保障机制尚待考究.春秋战国以降,私营手工业生产成为独立的分工类型,产品交换不可避免,自愿使用标记以表彰商品或者服务特质的可能性也是存在的.只是国家也专门设立了市及司市官管理市场交易,并标记质量检验证明,那么那一时代的标记究系商品检验证明,抑或自愿使用的标记尚未可考,作这一推论:生产的扩大化必然要求同一种商品或者服务的不同生产者或者服务提供者标记自己的产品从而产生商标,显然有草率之嫌.而且,古代标记在满足自由使用与产品流通领域两项条件之后,还需要区分商标与商号的不同.

从商标与商号的规范意义上看,商标所识别的是某个企业的商品或者服务,而商号所要识别的则是企业本身,即企业的"人格".《美国商标法》也是将注册商标与商号区分开来的,商号是识别其业务或行业的任何名称,而商标是区分所有者商品或者服务并指示商品或者服务来源的标识.很显然,美国国会立法也意图在作为商号使用的标记与作为或同时作为注册商标使用的标记之间划出一条界线.商标代表的商品或者服务可能拥有一个与生产者或者服务提供者完全分离的特性,即商品或者服务的声誉与生产者或者服务提供者的信誉完全分离,生产者或者服务提供者的信誉不直接影响商品或者服务的信誉,商品或者服务的信誉也不直接影响生产者或者服务提供者的信誉.

但是,在古代的产品生产中,商标注册与商号应当处于混合状态,使用在商品上的指示标记在生产领域指示产品的所有者与生产者,而在零散的、偶然的商品交易中则间接发挥指示商品的作用,从而区别了产品.由于古代的所有权标记或者责任人标记受产品生产与组织机制的影响并没有太多可对比的商品,加工的商品或者服务多用于自己的消费,极少投入到商品或者服务流通领域,无明确的商品或者服务的识别性需要,商标与商号的功能划分并不清晰.现代意义上所谓的商标识别商品或者服务,商号识别生产者或者服务提供者,意指识别商品或者服务的注册商标并不直接代表生产者或者服务提供者,商标识别生产者或者服务提供者的途径是通过商标属于特定生产者或者服务提供者的中介机制来实现的,商号识别商品或者服务则是发生在商品或者服务的生产领域并通过商品或者服务的单一经营等区分前提实现.因此,从整体上来说,古代即便有商标发挥作用的影子,也没有商标的独立存在形态.谈论商标起源于古代标记的论证在很大程度上是捕捉到了标记综合发挥商标功能的影子.将注册商标起源与商品经济的发展联系起来是从商品或者服务发挥区分功能的生产社会环境认识的.从商标生存的制度环境看,商标的标示功能与假冒者的欺诈常常相伴而生.没有任何保障措施的商标,被他人冒用也不存在救济的可能性,而且知名度越高的商标,越容易被更多的人假冒.从动态来看,一个商标一旦具有一定的知名度,"值得"他人仿冒,商标就会被假冒者作为窃取市场份额的手段而利用,因为这种利用并没有任何法律成本,在道德约束成本不足以遏制假冒的情形下,竞争者没有不利用的合理理由.被大量仿冒后,商标具有的显著性联系就会被淹没在各类商品或者服务中,商标的独特价值就趋近于无,因此也就不能持续地发挥识别作用.甚至有这样一种可能,即商标、商号、地理标志等商业标记原本并不区分,但是由于缺少商标保护的社会、制度环境与具体程序设计,一个显著性标记被他人哄抢使用,原标记使用人就只能另起炉灶使用新的标记,商标与商号也因此分道扬镳.

由此考察上述所有者标记与商品或者服务责任者标记,处于所有者标记状态的"商标"无论如何是不会被他人假冒的,这种假冒发生的后果是所有权的丧失;商品或者服务责任者标记状态的"商标"假冒只是找到一个替罪的羔羊,是在主体身份意义上使用的,作为商号更符合现实场景与目的.只有到了商品或者服务生产的流通体制健全后,商标使用能够获得社会的认可并被赋予保障力,商标才真正产生.

也有学者从功能上分析商标起源于古代社会的正当性.实际上,由于不同标记在不同时期发挥的主导功能不同,甚至有时商标的功能只是附随的,他的逻辑基础是将能够以直接或者间接方式发挥质量保证功能、区分功能的标记均纳入商标范畴.早期标示商品或者服务责任者的标记可以发挥商标的质量保证功能,但是商品或者服务责任者标记主要是生产领域的责任追究,与流通中的质量保障存在着差异.早期标示所有者的"商标"发挥了或者主要发挥指示了产品的所有者,在偶尔的流通中可以发挥来源识别功能,而在商品经济到来后,此类标记又可以发挥区分商品或者服务不同来源的功能.虽然这两种功能具有一定的联系,通过识别不同的来源也能区分商品或者服务的不同,至少表明商品或者服务的生产、销售者或者服务的提供者存在不同,反过来,区分不同的商品或者服务常常也能表明生产者或者服务提供者、销售者或者服务提供者的差异性,但是在性质上两者是不等同的,来源识别功能在于表现商品或者服务与相关主体即商品生产者或者服务提供者、销售者或者服务提供者之间的关系,而商品或者服务区别功能则在于表现不同商品或者服务之间的差别,其提供主体是否相同在所不论.

事实上,现代企业的商标注册战略常常是不同层次、质量、性能的商品或者服务使用不同的商标以示区别效果.在我国市场上,宝洁公司就使用不同品牌来抢占细分市场,洗发精使用"海飞丝"、"飘柔"、"潘婷"等品牌,香皂使用"舒肤佳"品牌,牙膏使用"佳洁士"品牌,洗衣粉使用"汰渍"、"洗好"、"欧喜朵"等品牌.在理论上,商标的功能如何认识尚存在不同观点.我国大陆与台湾地区通常认为商标具有识别功能、品质保证功能与广告宣传功能.日本则存在着商标功能的一元论与多元论的争辩.质言之,商标功能是普适性的还是历史性的,是一元的还是多元的,并没有令人信服的结论.因此,从商标功能来论证商标的起源,实际上并没有达到预期效果,反而将商标的真实价值湮没在各类标记中.