未注册商标的保护是根据《反不正当竞争法》进行的,其目的是制止混淆和假冒,未注册商标获得保护的前提是在先使用并形成商誉,那么注册商标能否对抗就同一商标或近似商标已在相同或类似商品或服务上在先使用并形成商誉的未注册商标权利人提起的反不正当竞争诉讼呢?如果在上述商标法保护注册商标、反不正当竞争法保护未注册商标的二元保护模式下这一问题得不到合理解决,将会造成法律适用上的混乱或形成新的社会资源的分配不公.解决这一问题,一是应在程序上赋予在先使用者申请撤销注册商标的权利,这一点,我国现行《商标法》第41条已经解决;

二是在实体上应当明确赋予在先权利人得以对抗注册商标的权利,即当在先使用者起诉注册商标权人使用商标的行为构成不正当竞争时,法院应按照仿冒之诉的构成要件对案件进行审理,认定被告的行为是否构成不正当竞争.如果经审理,原告的商标在被告申请注册之前已经使用并形成一定商誉,被告的使用行为使消费者对商品或服务的来源产生误认,导致原告受到损害,应认定构成不正当竞争,而不受商标注册的影响,亦即注册商标不能对抗不正当竞争之诉.

当注册商标抢注他人在先使用商标已成事实,而注册商标又没有因后来的使用使其商标获得足以使消费者辨明商品或服务来源于注册者的显著性和知名度,相反,消费者普遍认为使用该商标的商品或服务源于在先使用者,这时,如果仅因为商标注册就否认在先使用者的权益显然有悖于公平原则且有悖于商标法促进公平竞争的政策精神.注册商标与在先使用未注册商标的冲突实际上是商标法与反不正当竞争法的冲突.解决这冲突的关键是既要维护商标注册制度的权威,达到促进人们进行商标注册的目的,又要彰显商业伦理,勿使商标注册制成为实施不正当竞争行为的保护伞.在解决这一冲突方面,英国的做法同样是值得借鉴的.2003年的" Inter lotto(UK)Ldv. Camelot Group plc案"即是说明这一问题的适当案例.在该案中,原告在酒吧中从事彩票业务,被告经过国家彩票委员会的许可经营全国性的彩票业务,双方在彩票业务中都使用了"hot-pick"商标.原告称其自2001年8月开始使用该商标,到2001年10月17日,已有几百家酒吧使用" hotpick"商标从事彩票业务,到2001年11月28日全面使用该商标.被告自2001年8月选择" hotpick"商标,并于2001年10月17日将该商标在彩票服务上申请商标注册.被告于2002年4月以" hotpick"为商标的彩票业务对公众开放.2003年1月,原告提起商标侵权和仿冒之诉.法院最终支持了原告的诉求,认为被告使用与原告相同的商标造成消费者误认为被告的彩票服务是原告的,构成虚假表示行为,这种虚假表示行为对原告的彩票业务所建立的商誉构成了损害,满足了仿冒诉讼要求的三要件,构成仿冒之诉.值得注意的是,在该案中的一个关键性时间,即衡量在先使用商标是否已通过使用形成商誉的时间点把握上,审理该案的法院是以被告(商标注册者)在彩票服务上使用"Hot-pick"商标之日起而非从申请该商标注册之日起来确认原告商誉的形成与否.事实上,该案是在完全独立于商标法而适用仿冒之诉——法官撇开商标注册的因素,仅仅从一个商标是否构成另一个商标的仿冒来进行事实的认定和裁判.对此,小编认为,注册制是商标法律制度发展的结果,我国在对待这一问题上出于维护商标注册制的权威,应以商标申请日作为判断原告商誉形成的时间点,原告在此时间尚未形成一定商誉则被告对商标进行注册以及使用的行为均不构成不正当竞争;若原告在此时间已形成一定商誉,则被告将他人在先使用已形成商誉的商标进行抢注本身是一种有悖竞争法理的不正当行为,该商标得申请撤销,被告对商标的使用构成不正当竞争,原告得依反不正当竞争法获得救济.

在市场经济条件下,不法经营者利用他人商誉进行不正当竞争的手段层出不穷,表现形式千变万化,故有学者将不正当竞争比拟为"海神",也有学者将其比拟为"模糊而变幻不定之云彩".盜用他人商标进行不正当竞争是商家的常用伎俩.在现代社会,经济的发展和科学技术的进步客观上为盗用他人商标的不正当竞争行为提供了更多的手段,正如学者所云:"商标侵害之样态,层岀不穷,刁顽之徒辄以诡谲欺诈之手段,剽取他人营业信誉,非仅及于商标本身,亦且扩张至商品之包装、容器、色彩、标签以及广告,等等,诚非一般商标之保护所能恪尽厥职,必有赖于不正(当)竞争法规始能收其宏效".口因此,对商标的全面保护仅靠商标法一部法律难免挂一漏万,难以对利用商标进行不正当竞争的各种行为进行全面规制,只有通过体系化的竞争法才能全面实现商标保护与竞争政策的融合即通过商标法对注册商标提供保护,通过反不正当竞争法对未注册商标提供保护的同时,对滥用商标权的不正当竞争行为进行规制,通过反垄断法对滥用商标权构成市场垄断的行为进行规制.此外,对利用商标进行的不正当竞争行为的全面规制除了有赖于立法的完善外,亦有也赖于司法水平的不断提高.这是因为现实生活千变万化,不正当竞争样态万千,法律往往言不尽意,无法对之加以全面描述和一一列举.对于法律没有明确规定的与利用商标有关的不正当竞争行为,只能通过司法机关秉承对商标保护与竞争政策旨要的理解以及对法律一般性条款和兜底条款的把握来加以审理和认定.