在先权范式有在先申请权与在先使用权两种情形.在先申请权是指在先使用的商标在开始使用后的一定期限内享有申请注册的优先权.在先使用权是指在先使用的商标可以在他人注册后在原有的商品或者服务类别上继续使用.两者虽然都是保护未注册商标的制度设计,但仍然存在一定差别.

首先,在先申请权是在恪守商标注册取得原则的情况下所作的变通,可以称之为"注册缓和制度",在先使用权则是对注册取得原则的例外.其次,在先申请权是一种程序权利,在先使用权则是实体权利,可以对抗注册商标权.然后,在先申请权一般针对所有在先使用的未注册商标,在先使用权则可以存在一定的价值取舍,比如知名与否.最后,在先申请权受到时间限制,在先使用权则不受时间限制,但可能会受到使用方式和地域的限制.规定在先申请权的国家以葡萄牙为典型代表.《葡萄牙工业产权法》第171条规定,在先使用商标可以在开始使用的前6个月反对他人在后申请的冲突商标.该规定实际上赋予未注册商标使用人6个月的申请优先权和异议权,在6个月期满仍不申请商标注册,则可能丧失一切权利.因此,在先申请权的存在条件:

一是必须使用在先;

二是必须在开始使用的6个月内才能提出对他人的注册抗辩并可以提出自己的申请,经过这一期间,优先申请权丧失.但也有人主张优先权期间届满后,在先使用人还可以享有在先使用权.

在先使用权范式是国际上采用比较多的制度形式,比如英国、日本、加拿大以及我国的台湾地区和香港特别行政区等.

根据《英国商标法》的规定,商标注册实行两部制,一般情况下,对于A部注册的商标,如果有人在7年内能向注册局证明自己是商标的最早使用人,并经注册局裁定,则该商标的所有权便属于最早使用人.即便是在7年期间届满后,商标的在先使用人也有权继续使用.所以,在先使用权分为两个部分:

一是在7年内的优先申请权;

二是7年后的继续使用权.根据《英国商标法》第11条第3款的规定,在先权利的判断需要考虑:

一是在特定地域连续使用;

二是在先使用日期早于注册商标申请人或者转让人使用或者注册之日;

三是在该地域受到法律保护,比如假冒之诉的保护.《加拿大商标法》对于在先使用商标的保护有一个典型特色就是赋予法院判断权.对于该项权利的保护需要考虑:

一是在注册申请前善意地使用;

二是商标属于冲突商标,能够产生混淆;

三是使用人请求法庭发布准许在特定地域继续使用的命令;

四是如果允许继续使用与已注册的商标在地域内的同时使用并不违背公共利益,法庭可以准许区别性使用.因此,是否赋予在先使用权取决于公共利益的判断和法院的自由裁量.

根据《日本商标法》的规定,判断在先使用必须注意:

一是在他人注册申请之前使用;

二是非以不正当竞争为目的而在相同或者类似商品或者服务上使用;

三是在申请注册时已经为需要者所熟悉;

四是必须继续对其商标或者服务使用该商标;

五是在使用时,注册商标人可以要求附加适当表示以防止混同.

根据我国台湾地区"商标法"规定,判断商标在先使用权的要素有:

一是在他人申请商标注册之前使用;

二是在同一或者类似商品或者服务上善意使用相同或者近似之商标图样;

三是必须在原使用商品或者服务范围内使用;

四是商标专用权人可以要求附加适当标示以示区分.

根据我国香港特别行政区《商标条例》的规定,判断商标在先使用权的要素有:

一是商标使用人或者原始财产所有人在注册商标所有人或者原始财产所有人使用或者首次提出商标注册之日前使用;

二是连续使用商标至今;

三是注册商标所有人或注册使用人不得干预或限制任何有关商品或者服务上使用相同或十分近似的商标之权利.同时规定,在同一或者相互联系的商品或者服务上就善意使用的相同或者十分近似的商标进行注册,法院或者注册主任可以准许,但根据具体情况附加他们认为正确的条件或限制.因此,在先使用人不但享有继续使用权,还可以进行商标注册.