本案中,最高人民法院原本没有必要讨论原告外观设计专利消灭之后,可否要求反不正当竞争保护.实际上,原告从未享受有效的外观设计专利权.原告实际上先销售K-35型中性笔,而后再以其外观申请外观设计专利.原告的在先销售行为必然破坏在后外观专利申请的新颖性.故原告产品外观设计专利应自始无效.

撇开这不谈,本案最高人民法院指出,商品整体或部分外观要获得反不正当竞争保护,不得具有功能性.那么,是否可以基于商品外观曾受外观设计专利保护的事实,推定其具有功能性?这个问题值得细致分析.第一,外观设计专利确实不保护产品功能.但此所谓产品功能是技术劝能,同商标法意义上的"功能性"( functional)并不相关.我国《专利法》2008第二条规定:"外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计."所以,外观设计专利不保护指定使用产品的技术特征,只保护"审美特征".由产品功能唯一限定的特定形状,在审查外观设计专利是否具有新颖性、明显区别性,以及确定其保护范围时,都以"对整体视觉效果不具有显著的影响"为由排除在外.专利产品外观设计不因为其部分实现技术功能而致使外观设计专利当然无效.第二,外观设计专利所保护的产品"审美特征"可以使指定使用的产品具有竞争优势,使相应商品外观具有功能性.产品外观设计要取得专利保护,需要具有新颖性,且与"现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别".从反不正当竞争法的角度来看,这种"明显区别"在法律上意味着"功能性".除非商品外观权益主张人举证证明,它们不会给商品带来比较竞争优势否则应该认定具有功能性,不得给予商标法保护或反不正当竞争法保护.

"明显区别"之外的产品外观设计特征,如果识别商品来源而表彰商誉,应可享受反不正当竞争法保护.本案最高人民法院指出,"外观设计专利权消灭之后,在使用该外观设计的商品成为知名商品的情况下,如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认,这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉,构成不正当竞争".为此,专利保护期间结束,专利外观设计所具功能性(即外观设计专利所保护的竞争优势)不再受专有权保护,缘于它们的"产品美誉"( goodwills of the product)进入公有领域.但是,"在先使用人建立的商誉"仍应受到法律保护.在外观设计专利保护届满后,第三人使用应当负担合理注意义务,防止公众误认自己制售的商品来源于原外观设计专利权人或经其授权的企业;否则,可因从事不正当竞争行为而需要承担法律责任.此种反不正当竞争保护局限于产品外观设计中不具有竟争优势的特征所表彰的商誉.就本案而言,装饰圈和笔套夹部件更多体现"商誉",它们不代表晨光中性笔的竞争优势,不代表"产品美誉".所以,它们应该可以享受反不正当竞争法保护.