商标的价值及其识别功能的形成皆源于使用.我国实行自愿注册原则,商标未经注册亦可使用,但一般来说,使用并不产生商标专用权.商标专用权的产生从目前我国商标立法来看有两种途径:

一是通过注册产生,二是通过驰名产生.一个未注册商标在达到驰名之前是不享有专用权的.我们知道,商标驰名非一日之功,在一个商标由普通商标渐进形成知名商标再到驰名商标有一个较长的培育过程,如果这个过程得不到有效维护,驰名商标就可能半途夭折.因此,保护在先使用已形成定商誉的商标,防止他人恶意抢注掠夺他人商誉的行为既是商业伦理的要求,也是实现国家竞争政策目标的需要.这也体现在我国《商标法》第31条和第41条中.《商标法》第31条规定:"申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标."此外,根据《商标法》第41条第2款之规定,对于不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标的,自商标注册之日起5年内,商标所有人或利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标.《商标法》上述规定体现了对在先使用商标一定程度的保护.由于商标法并未赋予在先使用者商标专用权,因此,先使用商标与注册商标的冲突时有发生.在这些案件中,在先使用成为被控商标侵权人在面对注册商标权人侵权指控时经常使用的抗辩理由.但综观类似案例的审理,被告的这一抗辩理由在已有判决中并非顺利地都能获得法院的支持.

类似的判决大致有三种情形.

第一种情形是,有的判决在说理部分尽管将在先使用的事实作为支撑不侵权判决的一个事实理由,但并非决定性理由如在"' CLIPMEI'注册商标侵权纠纷案"中,一审法院企服快车面认可了被告广东锦力电器有限公司在原告廖燕文获得注册商标专用权之前,已经在类似商品上使用了争议商标,支持其在先使用的理由,另企服快车面又从被告使用在类似商品的商标与原告商标是否相同或近似来补充论证,并得出以下结论:"综上所述锦力公司主张其在先使用的理由充足,且锦力公司的商标'曼科 CLIPMEI'与廖燕文的注册商标' CLIPMEI'不相同也不相似,故对廖燕文诉锦力公司侵犯其注册商标专用权的请求应予以驳回."1审理意见关于被告不构成侵权的两个理由之间的论证前后矛盾,显得有些顾此失彼.

第二种情形是,在更多的判决中,虽然存在被告在先使用的事实,但法院作出不侵权认定判决的依据却不是先用的事实,而是绕开这一问题直接依据《商标法》第52条作出判决,看被告的商标使用行为是否构成该条所规定之"未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的"商标侵权行为.如在"'美得利'商标侵权纠纷案"中,二审江苏省高级人民法院认为,立邦廊坊公司对"美得丽"文字的使用就其使用目的而言,是为了区分立邦旗下不同系列的产品,系商品名称性的使用.本案中,立邦廊坊公司将"立邦"文字与"美得丽"文字并列使用,或使用"美得丽第二代"文字,同时标识立邦商标.而立邦商标本身享有较高知名度和广泛影响力,已足以起到区分不同商品来源的作用.因此,普通消费者系主要依据立邦商标而非"美得丽"文字来对立邦系列产品进行识别.其在购买油漆或涂料产品时依据立邦商标能够对立邦产品与其他厂商的产品加以区分.故立邦廊坊公司的使用方式,不会导致消费者的混淆和误认,不构成商标侵权.

第三种情形是直接认定先使用者在原告商标获得注册后的使用行为构成侵权.如"'家家'商标侵权纠纷案"和"'美得利'商标侵权纠纷案"两个案件的一审判决均体现了这一思路.在"'家家'商标侵权纠纷案"中,一审法院认为,使用商标并不必然产生商标专用权利,商标只有经注册方可受到法律保护."家家"酒商标,经国家商标局注册,依法受法律保护.汾酒公司在老传统公司已经注册"家家"商标的情况下,仍然在其北方牌白酒上使用"家家"酒名称,侵犯了商标注册人老传统公司的专用权,其行为属侵权,依法应承担民事责任.在在先使用商标与注册商标冲突的案件中,之所以出现类似案件判决结果大相径庭的局面,与我国《商标法》现行规定对在先使用商标的保护状况直接相关.我国《商标法》第31条、第41条虽体现了对在先使用商标的保护,但其规定仅仅是对在先使用者的程序性救济,并未明确在先使用者在他人将其商标抢注后是否还有继续使用的权利.也就是说,涉及在先使用商标的问题,根据我国现行商标法只有两种处理方式:要么保障后注册人利益,对其商标核准注册或维持注册;要么保障先使用者利益,对后注册人的商标不予注册或撤销注册,没有中间道路,不涉及在先使用人与后注册人共同使用商标的情况.因此,根据现行商标法,在先使用者未被明确赋予先用权的基础上,以在先使用对抗他人侵权指控缺乏法律上的依据,这是造成上述判决前后矛盾的一个原因.企服快车面在先使用的事实使商标权人的指控缺乏道德基础,另企服快车面依据在先使用的事实对抗商标权人的指控又缺乏充足的法律依据,这也是人民法院在审理类似案件所面临的困惑.