而在同年的6月18日, Blue bell公司同样也决定使用 Time Out商标,并使用在男士运动装系列中.与 Farah公司一样,他们也从顾问那里得知标志尚未被使用,并且也同样开始打广告.但是与 Farah不同的是, Blue bell公司没有给它的销售人员寄去12件带有该商标的新服装,而是授权制作了几百个印有 Time Out标识和一个形状类似裁判员双手做成的"T"的标识.6月29日标识制作完成以后,该新部门的负责人把这些标识都空运到埃而帕索,并要求发货人员把新的 Time out标识附在带有"Mr. Hicks"商标的休闲裤上.这些新标识的尺寸和颜色各不相同,被随意地缀在休闲裤子后面左裤兜的纽扣上和牛仔裤后面右裤兜上.因此,尽管这些裤子的设计没有改变,但是7月5日几百条裤子带着两个标签离开了埃尔帕索.之后 Blue bell公司又断断续续地发出过几次带有双标签的家常裤,但是接货的外州客户订购的是Mr.Hicks服装.8月下旬, Blue bell开始生产 Time Out新产品,并且于9月4日-6日举行了一场秋季服装发布会.尽管直到10月才安排发货,但是销售人员拿到了许多订单.到了10月底, Farah公司接到订单.定购204403件 Time Out运动衣,零售额超过275000美元, Blue bell i收到的订单,共定购154200件,销售额超过90万美元.双方都为各自的 Time out运动装进行大规模的广告宣传.

尽管 Farah公司为销售 Time out服装做了一些实质性的准备,但是直到7月3日发货给销售经理才真正确立了对该商标的所有权.判断商标专用权最主要的依据是实际商业使用,尽管在法律上,"销售"即7月3日的发货,不是"公开发货",但 Blue bell7月5日的发货也同样不符合在商业中真实使用这一先决条件.商标法的基本原则要求把标签或图案贴附在实际打算使用该商标的商品上,如果只是为抢占某一标志,而非真实地使用,只是想保留该标志为以后使用,就不能产生商标权.本案中,顾客预定的是Mr. Hicks休闲裤,Mr. Hicks是把休闲裤与所有其他商品区别开的臆造标志, Blue bell公司打算将 Time Out标志用于一个全新款式的男装系列上,但是这些产品均未开始生产.法院认为,尽管商品可以用一个以上的商标来识别,但是每个商标的使用必须是真实的.如果只是为抢占某一标志,而非真实地使用,只是想保留该标志为以后使用,就不能产生商标权利.本案中 Blue bell公司将标签附在旧的商品系列上,明显存在抢先使用该商标的主观恶意.基于此,法院认为BlueBel公司的行为并不能构成"使用",因此不能以其7月15日发货为由取得商标权. Farah公司向消费者发去了第一批带有 Time Out商标的货物确立了优先权.我们知道一个商品从生产出来到被消费者购买之间往往要经历多个交易过程,到底是在生产车间将商标标识贴附于商品外包装之上就属于商标法中的"使用",还是生产商将贴附商标的商品卖给批发商或代理商的时候就已经属于商标法中的"使用",还是说只有当消费者购买到贴附有商标的商品时才能够算是商标法中的"使用",才能够确立商标专用权.根据小编现有的资料来看,大多数美国法院倾向于当贴附商标的商品出售给零售商时才能够建立优先权."通常一个商品生产者将商品批发给零售商,而没有直接出售给消费者,根据谁先将商品出售给消费者谁就取得优先权的理论,第一个真实出售给零售商的交易确立了优先权."第五巡回法院在审理上述" Time Out"商标案时,实际上也持相同的观点,即"优先权是以谁第一个将商品出售给零售商来决定的".