日前，北京中欣银宝通支付服务有限公司（下称银宝通公司）以上海肯德基有限公司（下称上海肯德基）使用“微信支付”涉嫌构成商标侵权为由，向法院提起诉讼，要求其停止侵权行为并赔偿经济损失50万元。

目前，微信支付已经成为主要的支付工具之一，上述案件的裁判结果有可能会对支付行业产生重要影响。

本文结合该案，对商标侵权诉讼中商标性使用、非商标性使用的判断、主张商标不侵权的抗辩理由等商标侵权诉讼中的焦点问题进行了探讨。

近年来，知识产权诉讼呈日益增长趋势，其已成为市场竞争的重要手段之一，其中，商标侵权诉讼更是屡见不鲜。

在商标侵权诉讼中，是否构成商标性使用、是否存在混淆可能性是判断构成商标侵权的重要考量因素，非商标性使用是主张不侵权的主要抗辩理由之一。

商标性使用的判断

使用是商标的灵魂，只有经过使用，商标的功能和价值才会得以体现。

使用对于商标权的形成、保护范围的确定及商标功能的发挥都具有重要作用。

“商标性使用”也被称为“商标法意义上的使用”，实践中对于“商标性使用”的内涵和外延一直存有争议。

笔者认为，所谓“商标性使用”是指将商业标识用于商业活动中，并且该标识对相关公众而言，能够起到区分商品或服务来源的作用。

构成“商标性使用”应满足3个要件：

一是客观上必须使用于商业活动中；二是主观上使用的目的是为了识别商品或服务的来源；三是通过使用能够实际产生使相关公众区分商品或服务来源的效果。

上述3个要件缺一不可，否则将很难认定行为人对商业标识的使用属于“商标性使用”。

司法实践中，对商标使用行为进行界定是法院必须考量的重要因素。

在“卡斯特”商标侵权诉讼中，最高人民法院认为，报关、报检材料“交易文书”上使用包含“卡斯特”字样的被控标识构成“商标法意义上的使用”。

在杭州秒影诉北京小桔科技“滴滴”商标侵权案中，法院认为判断使用商标的商品或服务类别应当坚持客观标准，不能以主观标准即商标使用者的主观意图进行判断。

由此可见，在商标侵权诉讼中，“商标性使用”是判断是否构成商标侵权的重要考量因素之一，由此，与之对应的“非商标性使用”概念应运而生，并成为商标不侵权抗辩的重要理由之一。

非商标性使用的界定

“非商标性使用”也可称为“非商标法意义上的使用”。

对于什么是“非商标性使用”，商标法及其他法律法规没有明确规定。

司法实践中，“非商标性使用”有很多代表性案例。

在“PRETUL”商标侵权案中，最高人民法院认为亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，不能实现识别该商品来源的功能，故其行为不能被认定为商标法意义上的使用行为。

笔者认为，最高人民法院上述关于“非商标性使用”的观点具有普遍适用的指导意义，在商标侵权案件中，“商标性使用”“商标相同或近似”“商品相同或类似”“混淆可能性”4个要件是构成商标侵权的必要条件。

其中，需首要考虑的是“商标性使用”要件，脱离该要件的认定去谈其他3个要件都不具有实际意义。

因此，笔者认为，在“微信支付”商标侵权案中，上海肯德基可以强调“非商标性使用”“正当使用”抗辩理由。

首先，微信支付是集成在微信客户端的支付功能，用户可以通过手机快速完成支付，其已成为主要支付工具之一。

其次，上海肯德基提供的是餐饮服务，而不是金融服务，其使用“微信支付”的行为并不能起到识别商品或服务来源的作用。

在这一使用行为过程中，“微信支付”虽用于商业活动中，但其与现金支付、支付宝支付一样，仅是一种支付工具，相关公众并不能通过使用“微信支付”来识别出商品或服务的来源，“微信支付”在商业交易中并不具备商标应有的、识别来源的功能。

同样，消费者也将“微信支付”视为一种支付工具，并不会将其作为商标进行识别。

混淆可能性的衡量

“混淆”是商标法中的重要概念，让商标权人的商标专用权范围有着清晰的边界，保护消费者不受混淆是商标法的法理基础之一。

在商标侵权案件中，“混淆可能性”是判断是否构成商标侵权的重要因素之一。

在喜盈门公司诉百威英博公司商标侵权案中，最高人民法院认为，使用回收容器的行为未合理避让他人的商标权或其他合法权利，并足以导致消费者对商品或服务的来源产生混淆、误认的，构成商标侵权行为。

在山东齐鲁众合与齐鲁证券南京太平南路证券营业部商标侵权案中，最高人民法院认为，判断是否存在造成公众混淆、误认的可能性时，必须要考虑涉案注册商标的显著性，特别是其知名度。

因此，在本案中，笔者认为，上海肯德基可向法院主张其使用行为不存在“混淆可能性”，从而不构成商标侵权。

首先，上海肯德基提供的服务是餐饮服务，其商标是“KFC肯德基”相关商标，是消费者识别其商品和服务来源的依据。

而银宝通公司提供的是金融服务，其商标核准的服务项目亦与金融相关，两家公司提供的不是相同类似服务。

其次，上海肯德基并不是将“微信支付”作为商标使用，“微信支付”收款行为只是餐饮服务中一个环节，不能等同于上海肯德基提供了金融服务。

再次，上海肯德基使用“微信支付”的行为不存在混淆、误认的可能性。

微信支付作为一种支付工具，在市场上已经形成了稳定的社会秩序，足以同银宝通公司的“微信”商标区分开来，二者不存在混淆的可能性。

诉讼中止的要件

在商标侵权诉讼中，何种情形下应当实行诉讼中止，我国现行法律并无明确规定，司法实践中各地法院做法也各有不同。

在本案中，银宝通公司的“微信”商标经“撤三”程序于2016年7月29日被国家工商行政管理总局商标局裁定予以撤销，2016年8月17日，该商标进入撤销注册商标复审程序，目前该商标仍处于撤销注册商标复审待审中。

目前，我国法院实行立案登记制，商标侵权案件在立案时，法院一般只让原告提供商标注册证等权属文件，并不会针对商标的具体状态做深入调查。

在本案中，在法院立案受理日之前，银宝通公司的商标已被裁定撤销，其据以起诉的权利基础已经不稳定。

因此，法院审理该案时会对其权利基础的有效性做全面审查。

在银宝通公司诉苏果超市使用“微信支付”侵犯“微信”商标专用权一案中，法院经审理后认为，涉案商标已被撤销，涉案商标注册人虽然在规定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审，该撤销决定尚未最终生效，但该撤销决定足以导致银宝通公司的权利基础不稳定，银宝通公司应待权利稳定后，再行诉讼维权。

因此，笔者认为，上海肯德基可向法院申请诉讼中止来应对此次商标侵权诉讼。