Q：一个技术本身应当用专利来保护还是用商业秘密的方式来保护，应该如何考虑？

此问题中的“一个技术本身”，涉及到一个概念“方法专利”。所谓“方法专利”，是指涉及产品特定生产方法的专利。【1】

厘清“方法专利”的概念后，我们一起来看下相关专家怎么考虑上述问题：

（1）广东省高级人民法院知识产权庭原副庭长邱永清：

方法专利的维权，从某种意义上来说是比较难的。一些案件中，被告就是用了原告的方法，但是原告要举证证明被告的产品是用了他的方法生产，且要现场整个公证下来，这操作起来是非常困难的。

这时候，我们可以通过商业秘密来保护，但是商业秘密保护也存在一个问题。对方如果是通过反向工程，或者是自己研发出来的，那就不侵犯你的商业秘密，这在某种意义上商业秘密保护是比较弱的。但优点是时间长，你可以在无限长的时间内进行保护，前提是你的保密措施也要一直持续。

比如说，在很早的一批方法专利侵权纠纷中，很多案件都没有支持原告。因为被告说我的产品是这样生产的，跟专利有点不一样。从我们内心来说，可能觉得被告就是用了原告的方法，但是被告的生产方法确实略有不同，尽管在经济性等很多的方面不如原告的方法那么好，但是也可以生产出来，所以我们会驳回原告的申请。

（2）北京市立方（广州）律师事务所合伙人刘延喜：

涉及到方法相关的东西，到底由专利保护还是商业保护比较合适呢？这里面的方法其实有两类，一类是生产工艺过程中的方法，另外一类就是类似手机运行一类的方法，后者理论上你是可以通过输入输出的过程来判断侵权的。所以如果专利侵权判定相对容易的时候，我们认为用专利保护比较合适。

涉及到生产工艺相关的东西就比较复杂了。有的工艺是非常内部的东西，对方基本上没有途径能够获取到。所以如果能够做好保密工作，且保证对方不能获取工艺的情况下，我们建议通过商业秘密保护。另外，如果这个东西商业价值非常大，但保密措施又做不好的情况下，可以申请专利保护。

（3）广东大篆律师事务所律师黄娟：

如果你的产品上市之后，很容易被人模仿，或通过反向工程破解的话，我们会建议申请专利；如果你的技术是非常前沿，难以模仿的东西，我们建议是用商业秘密的方式保护。

【来源】

【1】袁博.方法专利案件中原告的举证责任.人民法院报, 2019

专家素材资料来源于《广东知识产权主题沙龙汇编》第三期·商业秘密的认定与侵权判定，佛山市知识产权协会挑选编辑整理，旨在为各会员企业及业界同仁提供了解学习渠道，以协助大家更好地提升知识产权创造、保护、运用、管理的水平。