在专利创造性判断中，显而易见性判断的第二步为“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”，此处的技术问题是否本身属于容易被发现？是否发现该问题本身就已经需要创造性劳动？说到这个问题，我想无论是审查员还是专利律师，都容易忽视。

虽然这个问题十分罕见，但如果审查员和专利律师把握准确，极有可能让一个案件翻身！

有些专利案件会出现这种情形，需要考虑技术问题本身是否容易被发现，即技术问题本身是不容易发现的，该技术问题的发现本身在所属领域中就具备了创造性贡献。

所以即使解决这个问题的手段被公开了或者属于公知常识，技术问题本身不容易被发现这个原因也会直接导致所涉申请的方案具备创造性。

对于上述问题，有观点认为，技术问题本身是否容易被发现是独立于“三步法”之外的辅助判断标准，如果技术问题本身不容易被发现，直接可以得出具备创造性的结论从而推翻依据“三步法”得出的相反结论。

而笔者认为，技术问题本身是否容易被发现应在“三步法”的第二步——“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”中予以考虑，而不是独立于“三步法”之外的单独的辅助判断标准。

首先，所述技术问题应为客观的，不是记载声称的，也不是凭空得到的，而应当是“发明实际解决的技术问题”，即为本领域技术人员在“三步法”中依据最接近的现有技术得到区别特征之后，再根据该区别特征在发明整体方案中所得到的技术效果确定的。

其次，当得到该“发明实际解决的技术问题”之后，此时应该对于该问题对于本领域技术人员是否容易被发现进行判断；本领域技术人员应具备如下能力：充分理解本发明的技术方案以及充分掌握相关领域的普通技术知识和相关现有技术，在此基础上对现有技术中存在的不足和问题进行合理分析；基于如上能力，本领域技术人员对于该问题是否容易得到做出一个客观的合理分析。

最后，大掌柜认为，当本领域技术人员认为该问题没有达到不容易被发现的程度时，此时应当进入“三步法”的后续步骤进行显而易见性的判断；但当本领域技术人员认为该问题不容易被发现时，此时可以终止“三步法”的判断过程，不必进入第三步显而易见性的判断，而直接得出具备创造性的结论。

当然，此种情形虽然存在，但是极其罕见，而一旦出现，则属于一种直接决定显而易见性结论的捷径。

下面大掌柜就分享一个案例，供大家参考一番。

案例简介

某专利申请涉及一种胃肠道片剂，其具有抗胀气和抗酸的疗效，其主要成分有：

二甲基硅油，抗酸剂，并在二甲基硅油以及抗酸剂之间设置屏障。

现有一篇对比文件D2，公开了一种胃肠道片剂，也使用了二甲基硅油和抗酸剂作为主要成份，其要解决的技术问题是，防止二甲基硅油迁移向抗酸剂，因为二者接触会降低二甲基硅油的消泡作用和抗胀气作用。

在D2中公开了两个方案：

（1）二甲基硅油吸收于大量的山梨醇等载体上形成颗粒，与抗酸剂颗粒，混合压片；

（2）替代方案是，上述两种颗粒分别形成层。

通过比较可知，本申请与D2的区别是，本申请在二甲基硅油以及抗酸剂之间设置屏障。

同时还发现另一篇对比文件D1，其公开的方案为：化合物A，化合物B，并在两化合物之间设置屏障。

申请人提供了实验证据来证明，本申请的提供屏障的方法在药效上要优于D2的两种方案，本申请的这种方案在药物表现上提供了惊人的差异，尽管D2的方案已经足以将二甲基硅油与抗酸剂分离开。

案例分析

本领域技术人员均知晓，二甲基硅油的作用是抗胀气的，抗酸剂的作用是抗酸，但是这两种物质一旦接触就会降低前者的抗胀气作用，所以要把它们分离，防止液态的二甲基硅油向抗酸剂迁移。

这样做的最彻底的办法就是设置屏障，正如D1那样，但是制药领域一般不这么做，原因是技术实现比较复杂。

而从二甲基硅油和抗酸剂这样的具体化合物来看，根据D2，为了防止二甲基硅油的迁移，采用了一种利用大量载体的办法，并且提出了两种替代方案。

考虑到D2的目的就是将这二者分离开，那么没有理由认为D2没有有效分离这两种物质，尤其是方案

（2）已经将这两者的接触降至最小。

由于D2已经用其他方式实现了两种物质的分离，同时D2片剂的缺陷在本申请优先权日之前尚未被本领域技术人员所知，并且由于设置屏障技术具有上述缺陷，本领域技术人员不会意识到在D2的基础上增加屏障。

并且从屏障具有根本的实质性效果这一认识来看，其结果是不可预见的，因而本申请请求保护的基于此的改进就具备创造性。

上述考虑必须基于这样一个前提：D2片剂的缺陷在本申请优先权日之前尚未被本领域技术人员所知。

简言之，虽然D1提供了屏障，但是既然现有技术中对于这两种具体化合物已经有不同的可以实现阻止迁移的更简便的方法，那么本领域技术人员显然就会采用D2的方法，而不是屏障，除非证明D2的屏障方案有缺陷。

但是在优先日之前并没有发现D2有这样的缺陷。

所以，本申请中通过插入屏障来解决现有技术中未知的问题，也就是不容易发现的技术问题，且获得了技术效果，是具备创造性的。

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