著作权侵权损害赔偿中侵权获利的计算

编者按：本案是目前全国著作权侵权案件中单首音乐作品赔偿额最高的案件，在探索以侵权获利作为赔偿数额的计算依据时，灵活运用了计算与估算，使侵权获利更趋向于侵权作品实际给侵权人带来的获益。

本案对于赔偿依据及计算方法的探索，体现了依法加大知识产权侵权行为惩治力度的司法政策，充分运用了调查取证、经济分析等制度和方法，提高了损害赔偿数额计算的科学性和合理性，充分弥补了权利人损失。

【案情介绍】

北京百慕文化发展有限公司（以下简称百慕公司）系涉案音乐作品《纳西情歌》独家被许可人，该作品创作完成后，由歌手陈思思演唱，在2012年文化部春晚、中央电视台《回声嘹亮》等栏目中均进行过表演，在百度音乐等网络音乐平台中的点击播放总量及下载量较大。

丽江千古情景区系宋城演艺发展股份有限公司（以下简称宋城公司）全资子公司丽江茶马古城旅游发展有限公司（以下简称茶马公司）打造的以《丽江千古情》现场演出为代表的主题公园。

自2014年丽江千古情景区开园以来，景区背景音乐以及《丽江千古情》演出第一幕《泸沽女儿国》中较完整使用了涉案《纳西情歌》。

2019年1月，百慕公司以宋城公司、茶马公司未经许可使用涉案音乐作品侵害著作权为由，诉至杭州市中级人民法院，要求宋城公司、百慕公司停止侵权，赔偿损失2000余万元。

一审法院作出（2019）浙01民初213号民事判决，认为宋城公司、茶马公司侵害了涉案音乐作品的著作权，但百慕公司以侵权获利方式计算的赔偿数额不能获得支持，在参考茶马公司向音著协缴纳许可使用费的基础上适用法定赔偿方式确定赔偿数额25万元，合理费用5万元。

百慕公司不服一审判决，上诉至浙江省高级人民法院，主张本案应按侵权获利计算赔偿数额，要求宋城公司、茶马公司赔偿661万元。

【法院判决】

浙江省高级人民法院经审理认为，第一，本案中，宋城公司、茶马公司并未提交证据证明百慕公司起诉时已过诉讼时效期间，故本案不能适用已过诉讼时效的持续侵权行为可以起诉日往前推算三年作为损害赔偿计算区间的规定。

因宋城公司、茶马公司并未提交证据证明其已于本案起诉后停止被诉侵权行为，故根据百慕公司主张，本案损害赔偿计算期间应从2014年计至2019年。

第二，根据百慕公司的举证能力及其举证情况，本案可以侵权获利方式确定赔偿数额。

第三，对于丽江千古情景区类主题公园而言，演出所使用的音乐作品和游玩区的背景音乐是主题公园体验的重要组成部分，宋城公司、茶马公司对丽江千古情景区的宣传及其门票定价机制可以证明《丽江千古情》演出系丽江千古情景区的主要收入来源，其使用音乐作品亦涵盖了整个主题公园，故茶马公司2014-2019年的主营业务利润总额可以作为基数计算侵权获利。

第四，经营主题乐园类公司使用音乐作品支出成本与主营业务收入密切相关，故通过计算支出的音乐作品许可使用费在支出成本中的比例，进而计算出该部分成本所对应的营业收入，再根据利润率计算出音乐作品相应的营业利润，从而以该营业利润在总营业利润的占比确定音乐作品的利润贡献率。

最终确定涉案音乐作品利润贡献率时仍需比较茶马公司向权利人个体获得许可与向音著协获得许可两种方式的区别，同时考虑涉案音乐作品的知名度，侵权行为的性质、情节等因素后酌情确定。

综上，经过上述方法计算宋城公司、茶马公司使用涉案音乐作品的侵权获利为70万元，对于百慕公司主张的11万元合理费用予以支持。

浙江省高级人民法院作出（2020）浙民终301号民事判决，判令维持一审关于停止侵权的判项，改判宋城公司、茶马公司赔偿百慕公司经济损失及合理维权费用共计81万元。

【法理分析】

一、著作权侵权损害赔偿计算方式的确定

著作权侵权损害赔偿的目标在于，尽力使著作权人恢复到无侵权行为时其应有的利益状态，维持其创作的动力。

因此，在著作权侵权案件中准确确定著作权侵权损害赔偿数额是实现这一目标的重要途径。

我国现行著作权法及相关司法解释确定了损害赔偿依据的四种方式：

最高人民法院在《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》中明确提出：

本案赔偿数额的计算就在确定赔偿计算方式上进行了一定的探索，最终适用侵权获利方式计算赔偿数额。

从科学性上而言，本案中，因宋城公司系上市公司，故其年报中的数据具有较强的参考意义，而一审法院也通过调查取证的方式获取了宋城公司和茶马公司每年向音著协缴纳的许可使用费的数据。

该些证据均可以支持在赔偿数额的计算时依据侵权人的侵权获利进行计算。

从合理性上而言，用财务数据确认音乐作品的贡献率确实有一定难度，参考许可使用费适用法定赔偿也是考虑到了这一问题，但是综合考量宋城公司作为上市公司应尽的知识产权保护义务以及规范主题公园类企业使用音乐作品的行为，以侵权获利方式计算本案赔偿数额相较于法定赔偿更能强化对权利人的保护，从而实现损害赔偿的预防功能。

因此，对于知识产权案件的损害赔偿，要在查明具体案件事实基础上坚持侵权赔偿的市场价值导向，尽可能细化并阐明赔偿数额的计算方法，实现侵权损害赔偿与知识产权市场价值的协调性和相称性。

二、侵权人获利的计算与估算

对于侵权获利赔偿方式的应用，往往存在一个误区，侵权人侵权获利一定需要精确计算被诉侵权行为给侵权人带来的全部获利才能适用。

但是，市场经济下企业利润的影响因素众多且随机性强，这种不确定性决定了精确计算侵权获利是不可能的，尤其是在著作权案件中，很难用一个公式或仅凭财务数据就精确地计算出侵权作品相对应利润。

本案中，宋城公司的财务数据仅显示了整个乐园的营收情况，因此首先需要估算音乐作品对应的利润总额。

在分析涉案音乐作品在乐园中的使用方式以及《丽江千古情》演出对整个乐园收入影响等因素后，认为整个乐园的营业利润可以确定为利润总额。

其次，在确定音乐作品利润率时，鉴于许可使用费和成本呈正比关系，故将已支付的音乐作品许可费和应支付的许可费作为最低和最高标准计算出音乐作品对应的贡献率区间，并在权利人同意的情况下对13首现场演出音乐作品予以平均分摊计算出涉案音乐作品的贡献率区间。

最后，根据涉案音乐作品点播率、传唱度等所体现的知名度、集体管理组织许可与个人许可的区别以及侵权人的主观恶意程度等，在上述贡献率区间内酌定最后的利润贡献率。

由此，本案在侵权获利的计算上，合理灵活运用了计算与估算，尽量使侵权获利更趋向于侵权作品实际给侵权人带来的获益。

综上，基于企业营业利润影响因素的复杂性以及知识产权价值的无形性，在著作权案件中以侵权获利方式计算赔偿数额时，主要需依据权利人提交的侵权方获利证据，从侵权行为的具体样态出发，区分涉案知识产权要素创造的价值和不可归因于该要素的其他价值，在利润中析出专属于具体被侵权作品贡献的专有价值。

但著作权案件中侵权获利的计算不仅仅是单纯的事实认定，而是需叠加对难以量化的作品价值等因素进行评估确定，因此可在着重考虑给予权利人充分救济的情况下，从有利于维权、制止侵权等损害赔偿的预防功能角度，合理确定利润总额和利润贡献率。