侵犯商标权的抗辩事由之商标正当使用的类型和条件

商标的正当使用可以分为两种类型：一种在美国被叫做经典正当使用，另一种在美国叫做指示性合理使用，不过不管哪种正当使用，其使用均需符合一定的条件，在美国，商标正当使用因其类型不同而具有不同的条件，下面和企服快车小编一起来看看具体侵犯商标权抗辩事由商标正当使用类型和条件吧！

侵犯商标权的抗辩事由之商标正当使用的类型和条件

商标的正当使用可以分为两种类型：一种在美国被叫做经典正当使用（classical fair use），是指在非商标意义上善意使用他人的具有描述性的商标标志描述自己的商品或服务的商标使用；另一种在美国叫做指示性合理使用（nominativefair use）、是第九巡回上诉法院在New Kids案创立的，是指在商标意义上使用他人的商标标志描述自己的商品或服务的商标使用。

尽管商标的正当使用可以做如此的分类，但二者在作为侵犯商标权抗辩时，地位是有所差异的，即经典正当使用抗辩是一种确定的抗辩，而指示性合理使用的抗辩则不是一种确定的抗辩，存在着导致混淆可能性而构成侵犯商标权的可能性。

不管哪种正当使用，其使用均需符合一定的条件：如《欧共体商标条例》要求商标正当使用中的"使用符合工商业务中的诚实惯例"，《日本商标法》要求商标正当使用必须不是"出于不正当竞争的目的"等等。

在美国，商标正当使用因其类型不同而具有不同的条件。

经典正当使用抗辩必须符合以下三个条件：

第一，主张正当使用的当事人必须证明使用商标标志但"却不是作为商标使用"（非商标使用）。

这就意味着所使用的商标不能是臆造商标，因为臆造商标在公共领域中原本就是不存在的，也不存在非商标意义上的初始意义。

第二，主张正当使用的当事人必须表明争议术语的使用是正当和出于善意。

在美国，法院为确定被告是否善意地使用原告的商标要考虑许多因素。

法院考虑过的因素包括：被告在商标意义上使用该术语的意图的证据；被告是否曾"试图将这些词注册为商标"；被告相信相关标志是通用性的证据；以及被告是否采取措施最小化混淆，如利用不同的商业外观。

这些因素中，没有哪项因素是决定性的。

第三，主张正当使用抗辩的当事人必须表明他使用该商标只是为了描述他的商品或者服务。

而指示性正当使用抗辩的适用则也需满足三个条件；第一，相关产品或服务必须是那种不使用该商标就无法容易地识别的产品或服务；其次，只有这样的商标能用来识别该产品或服务是合理必要的；第三，使用者使用该商标必须完全没有暗示为商标所有人所控制或认可。

我国2013年《商标法》第59 条第1款和第2款分别规定："注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

""三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

"其中《商标法》第59 条第1款规定的正当使用属于美国的经典正当使用。

关于这种类型的商标正当使用，《北京高院解答》规定了其条件和类型。

《北京高院解答》规定，构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：

（1）使用出于善意；

（2）不是作为自己商品的商标使用；

（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。

满足上述规定要件的下列行为，属于正当使用商标标识的行为：

（1）使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号的；

（2）使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的；

（3）在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的；

（4）规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的；

（5）使用与他人注册商标相同或者近似的自己所在地的地名的；

（6）其他属于正当使用商标标识的行为。

至于《商标法》第59 条第2款规定的正当使用，本书认为，尽管也有国家商标法做过相关规定，如日本《商标法》第26条第

（5）项的规定，但本质上这类商标正当使用的规定与商标的非功能性规定有重叠之处。

因为功能性的标志不能取得商标权，当然无权阻止他人使用。

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