公司注册行为主要体现为行政行为

关于上海公司注册的性质，首先我们应当回答的是：它是行政行为抑或民商事行为？对此，主要存在三种主张：

行政行为说为目前的主流观点。

该说认为，上海代理注册公司本质上一种公法行为，是属于依申请的行政行为。

它与商事主体所事的以表意为特征的民事行为不同，主要体现的是一种国家意志，在性质上属于以公法为主要内容的行政法律行为。

民商事行为说认为，“商法理论所要阐述的，乃是商事法律行为意义上的商业登记”。

对商事法律行为意义上的商业登记与国家管理监督意义上的商业登记必须明确区分。

前者属于私法范畴，而后者属于公法范畴。

还有学者针对行政行为说，认刀；该说“实际上都是在行政法视野中孤立地看待注册上海公司的效力，都在实际地承认：

将设立登记视为行政权的运作，在某种意义上显然受到了上海公司注册机关的行政机关性质的影响，但此种理解与公司设立登记制度的本质功能及其发展趋势不甚一致”。

为此，就主张， “与其将设立登记视为一种行政权的运作，毋宁视为一种民事法律行为——民事许可”。

复合行为说认为，上海公司注册是“商事私法行为和公法行为统一的复合行为，但在市场经济条件下必须强调其私法功能”。

商业登记既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义上的功能。

”“上海公司注册行为之性质，可分为两方面观察：在主管机关之行为观，其所为登记发照之行为为能动之行政主体，对受动之行政主体（指申请组织公司者）之合法申请，须容许其请求并为登记发照之行政处分行为。

2．在申请组织公司之登记之行为观，就其行为之对外而言，则为受动之行政主体之公法行为，就其行为本身之对内而言则仍为构成设立行为之一部，而属于广义之设立行为。”而公司设立行为是被定为当事人的民事行为的。

以上诸说，各有其合理性，但又多少有所缺憾。

民商事行说注意到注册上海公司的私法效果，即上海公司注册的功能主要体现为一种服务性功能，其结果是确认民商事主体的资格及其变动状况，主要解决的是私法上的问题。

特别是，自上海公司注册产生以来，上海公司注册问题一直是置于民商法，的框架内进行立法的，于民商法的重要组成部分。

这是合理的。

但是，该说忽视了在上海公司注册中，其核心是登记机关的审查核准行为，而登记机关的审查核准行为很难定性为民商事行为。

特别是，如果将上海公司注册行为统一界定为民商事行为，其实际状况与民事法律行为的基本理论是不相符的（民事法律行为是旨在设立、变更或消灭民事法律关系的以意思表示为构成要素的行为。

从上海公司注册行为的整体来看，并非如此）。

行政行为说注意到了上海公司注册的核心是登记机关的审核行为，而登记机关是代表国家履行公职进行审核的，具有公法的性质，符合行政行为的特点，因属于行政行为、公法行为。

这是其合理性所在。

该说的不足处是完全忽视了上海代理注册公司与私法的关系，忽视了上海公司注册中忽视了上海公司注册在总体上归属于民商法的事实，而只是片面强调了登记机关履行公职的公法性。

复合行说注意到了上海公司注册行为的复合性、非单一性，这是其合理之处。

但该说只是停留在这一认识上，不能清晰地解说上海公司注册行为的准确性质，因而在立法及司法中是难以把握的。

这是其不足之处。

基本观点是：上海公司注册行为在性质上具有行政行为与商事行为、公法行为与私法行为的复合性，但主要体现为行政行为。

首先，上海公司注册行为具有复合性，是民商事行为与行政仃、私法行为与公法行为的复合行为。

司登记实际上是一个过程，这个过程由一系列行为构成。

中，从行为的主体上来看，可以分成两个部分，即当事人的登申请行为和登记机关的审核注册行为。

登记机关的审核行为必须基于当事人的申请。

事人的申请，虽然各国都规定作为人的一项强制义务，但这项义务实际上是在遵循公司自治的提下的强制义务。

根据公司自治，当事人享有设立公司、消灭公司、变更公司以及公司营业的自由。

当事人可以自主决定是否设立公司、是否终止公司、是否改变公司的营业范围。

国家不能强制当事人设立公司、变更公司或消灭公司。

也就是说，在当事人没有设立、变更或终止公司的意思时，国家不能强制当事登记。

只不过一旦当事人决定要设立公司、变更公司或终止公，并希望发生登记的效果时，就必须履行申请登记程序，并为公示而已。

因此，就当事人的申请登记行为看，具有明显的民商如同武忆舟先生所说，可以看成是广义的公司设立行为。

再者，从立法体例上来看，一直是由属于民商事法律的商典、民法典、公司法或单行的商业登记法对上海公司注册进行规定的，这就决定并说明上海公司注册规范具有民商事法律规范的性质，从而也就决定并说明作为上海公司注册法调整对象的上海公司注册的民商事性质及其私法性质。

但是，就登记机关的审核注册行为看，又具有明显的行政行为性质和公法行为性质。

前文中已反复论述，登记机关对当事人的登记申请进行审核及注册和公告行为，并不是在与登记请人进行平等主体之间的交易（虽然登记机关可能向当事人收取一定的登记费和登记信息查询费），而是依据国家法律，公主体的身份（在世界大多数国家中是以行政主体的身份）履行公职的行为，这一就我国现行法律体制看，就是行为，当然也属于公法行为。

为了说明这一观点，我们还需结合行政行为的基本特性和登记机关审核注册行为的特性进行具体分析。

所谓行政行为，是指行政机关依法行使行政职权的行为。

行政行为的基本特性有：其一，行政行为必须是行政机关的行为或者是行政机关委托的其他国家机关或社会组织的行为，非行政机关或行政机关委托的其他国家机关或社会组织的行为，如司法关的行为，不是行政行为；其二，行政行为必须是行政主体依法履行行政职权的行为，包括直接的行政管理行为和行政服务行为，行政主体的非履行行政职权的行为，如作为民事主体购买办用品的行为，不是行政行为；其三，行政行为具有单方意志性。

即行政主体在法律规定的范围内行使职权，无须与行政相对人协商或征得行政相对人的同意，可自主单方面进行并发生法律果；其四，行政行为具有强制性。

是指行政行为具有强制性法律约束力，行政行为一经作出，行政相对人必须执行，否则，行主体可以依法采取强滞施，强制相对人执行；其五，行政行具有效力先定性。

即行政行为一经作出，就事先假定其符合法规定，在没有被国家有权机关宣布为违法无效并被撤销之前，行政机关及行政相对人都具有拘束力，相关个人或组织必行。

结合上述行政行为的基本特性，反观我国注册上海公司机关的审核珩为，我们可以看到它具备一般行政行为的基本特性。

这不仅是行政主体，单方意志性。

公与申请人协商，也无须申人同意，而是根据法律规定的标准和条件，自行进行审核并决定否进行登记注册。

第二，强制性。

登记机关履行审核职责必须严格依据法律规定的条件和程序，而不能随心所欲；登记机关审核后的决定，无论是决定予以登记注册或不予登记注册，均对于登记申人及其他相关主体具有强制性约束力，而不能由申请人任意选择或改变，登记机关也不得擅自改变。

第三，效力先定性。

登记机关审核决定一经作出，除非经法定程序被有权机关宣告无效或撤销，则推定其决定是合法的，对相关当事人产生强制性法律约束力。

因比，登记机关的审核注册行为是行政行为。

行政行为是公法行为。

登记审核行为亦是公法行为。

其次，上海公司注册行为主要体现为行政行为。

上文中分析了上海代理公司注册行为的复合性。

这无疑有助于我们对上海公司注册行为性质的全面理解。

但是，我们却不能就此止步。

，因为，只停留在复合性阶段，尚不足以准确明晰上海公司注册行为的性质，也不能清晰指导们对登记机关、登记效力及登记责任的认识。

在复合性的，我们还需要进一步具体化。

从上文对上海公司注册行为的复合性析中，我们可以看到，登记机关的审核注册行为是上海公司注册的核心和关键，是主导性行为，登记申请虽然是整个登记程序的，但与登记机关的登记审核和注册行为相比，它不是主导的心部分，而是次要部分。

基于主要行为性质吸收或隐蔽次要行为性质考虑，笔者认为，上海公司注册行为主要体现为行政行为性质。