《商标法》第三十一条规定:"申请商标注册不得损害他人现有的在先权利申请注册的商标应当具有在先性,这种在先性是指申请注册的商标既不得与他人在先申请或注册的商标相冲突,也不得与他人在先取得的其他合法权利相冲突.由于《商标法》的其他条款对于在先商标权利保护冋题巳经做了相应的规定,因而该"标准"规定的在先权利系指引起歧义的商标申请注册日之前已经取得的、除商标权以外的其他权利,包括商号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等.

在商标异议、异议复审及争议案件审理中,涉及其它在先权利保护的,以《商标法》第三十一条规定的原则进行个案判定

1.如何对在先商号权予以判定及保护?

将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的商号的相同文字或者基本相同的文字甲请注册标,谷易导玟中國相关公众混潲,致使在先商号权人的利益可能受到损害的,认定为对他人在先商号权的侵犯,引起歧议的商标不予核准注册或者撤销已注册的商标.

(1)在先商号权必须具备的要件及其界定

①以商号权对抗商号登记、使用日应先于引起歧义商标的注册申请日;

在先享有商号权的事实可以用企业登记资料、使用该商号的商品交易文书广告宣传材料等证据加以证明;

②该商号在中国相关公众中具有一定的知名度;

③歧议商标的注册与使用易使相关公众产生混淆,而导致在先商号权人的利益可能受到损害.

(2)歧议商标混淆可能性的判定及保护范围

混淆的可能性是指,引起歧义的商标注册与使用将会导致相关公众误以为该商标所标示的商品或服务来自于商号权人,或者与商号权人有某种特定联系在判定歧议商标易与在先商号发生混淆,而可能损害在先商号权人的利益时,应当综合考虑下列各项因素:

①在先商号的独创性

如果在先商号所使用的文字并不是常见性的词语,而是没有确切含义的臆造词汇,则予以认定其具有独创性.

②在先商号的知名度

认定在先商号在相关公众中是否具有知名度,应从商号的登记时间、使用该商号从事经营活动的时间跨度、地域范围、经营业绩、广告宣传情况等方面综合考虑.

③商标指定的范围与商号权人的主营范围基本一致

歧议商标所指定使用的商品或服务与商号权人提供的主要商品或服务原则上应当相同或者类似.

④在先商号权保护范围

根据在先商号所具有的独创性知名度以及双方商品或服务的关联程度,在个案审理中具体确定该在先商号权的保护范围.

2.如何对在先著作权予以判定及保护?

在先著作权相对于歧义商标而言,系指引起歧议的商标申请注册日之前,他人已经通过创作完成作品或者继承转让等方式取得的著作权.

未经著作权人的许可,将他人享有著作权的作品申请注册商标的,认定为对他人在先著作权的侵犯,引起歧议的商标不予核准注册或者撤销已注册商标.

在先著作权必须具备的要件及其界定:

①歧议商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似;

②商标注册申请人知晓或者有可能知晓他人享有著作权的作品;

③引起歧议的商标注册申请人未经著作权人的许可;

④在先著作权的界定.在先享有著作权的,可以用下列证据加以证明:著作权登记证书、在先公开发表该作品的证据、在先创作完成该作品的证据、在先通过继承或转让等方式取得著作权的证据等;

对生效裁定、判决文书中确认的当事人在先享有著作权的事实,在没有充分反证的情况下,予以认可;

所谓"作品"是指受《中华人民共和国著作权法》保护的客体;

⑤如引起歧议的商标注册申请人能够证明其商标是独立创作完成的,则不构成对他人在先著作权的侵犯;

⑥歧议商标注册申请人应就其取得著作权人许可的事实承担举证责任.

根据《著作权法》及其《实施条例》的有关规定,歧议商标注册申请人应当就下列情形举证证明:歧议商标注册申请人与著作权人签订的著作权许可使用合同;或者著作权人曾有直接、明确的许可其使用作品申请注册商标的意思表示.

3.如何对在先外观设计专利权予以判定及保护?

未经外观设计专利权人授权,在相同或者类似商品上将他人享有专利权的外观设计申请注册商标的,认定为对他人在先外观设计专利权的侵犯,引起歧议的商标不予核准注册或者撤销已注册商标.

在先外观设计专利权必须具备的要件及其界定:

①外观设计专利的授权公告日先于歧议商标申请注册日及使用日:

②歧议商标与外观设计使用于相同或者类似商品;

③歧议商标与外观设计相同或者近似;

④当事人主张在先享有外观设计专利权的,应当提交外观设计专利证书年费缴纳凭据等证据加以证明;

⑤如果歧议商标与外观设计使用的商品或服务不相同或者不类似,则不予认定为侵犯外观设计专利权;

⑥对歧议商标与外观设计相同或者近似的判断,既可以就歧议商标与外观设计的整体进行比对,也可以就歧义商标主体的显着部分与外观设计的要部进行比对.

有关歧议商标与外观设计相同或者近似的判定,原则上适用商标相同、近似的审查标准.外观设计专利中的文字仅是其特殊表现形式而受保护,其含义则不在专利权保护范围之内.

⑦歧议商标注册申请人应当就其取得外观设计专利权人授权的事实承担举证责任.

4.如何对他人姓名权予以保护及判定?

未经许可使用公众人物的姓名申请注册商标的,或者明知为他人姓名,却基于营利目的而损害他人利益的商标注册申请或实际使用,判定为对他人姓名权的侵害.引起歧议的商标不予核准注册或者撤销已注册商标.

姓名权必须具备的要件及其界定标准主要有以下几点:

①歧议商标与他人姓名相同."相同"是指申请注册的商标与他人姓名完全相同的文字;或者是他人姓名的翻译,在社会公众的认知中系指向该姓名权的人;

②歧议商标的注册给他人造成损害或者可能造成的损害;

③他人的姓名包括本名、笔名、艺名、别名等."他人"系指在户籍登记且享有公民权的自然人;

④判定歧议商标是否损害他人姓名权,应当考虑姓名权人在社会公众中的知晓程度,即公众人物;

⑤歧议商标注册申请人应当就其取得姓名权人许可的事实承担举证责任

在歧议商标申请注册日之后姓名权人撤回许可的,视为业经许可,但超出姓名权人许可使用的商品或服务之外申请注册商标的,或在姓名权人未明确许可的使用商品或服务上申请注册商标的,视为未经许可;

⑥使用姓名申请注册商标,妨害公序良俗或者有其他不良影响的,依据《商标法》第十条笫一款第(八)项的规定,不予注册.如"茅泽冬洒"、"江泽名洒"等;还有一些如"泻停封"、"刀郎"等与歌星姓名相联系的申请商标.对此,某些歌星们不屑一顾,而一些粉丝们也麻木不仁,听之任之,这说明社会的商标意识还不强.作为利害关系人,只要花上千余元人民币,通过异议程序,就有可能阻止他人的恶意注册行为.同时,也说明审查与审核人员对公众人物知之甚少.

5.如何对他人肖像权予以保护及判定?

未经许可使用公众人物的肖像申请注册商标的,或者明知为他人的肖像而申请注册商标的,给他人肖像权造成损害或者可能造成损害的,认定为对他人肖像权的侵害.对引起歧议的商标不予核准注册或者撤销已注册商标.

肖像权必须具备的要件及其界定标准主要有以下几点:

①歧议商标与他人肖像相同或者近似."相同"是指歧议商标与他人肖像完全相同;"近似"是指虽然歧议商标与他人肖像在构图上有所不同,但反映了他人的主要形象特征,在社会公众的认知中指向该肖像权的人;

②歧议商标的注册给他人肖像权造成损害或者可能造成损害;

③他人的肖像包括肖像照片、肖像画等."他人"是指在户籍登记且享有公民权的自然人;

④歧议商标的注册申请人应当就其取得肖像权人许可的事实承担举证责任;

歧议商标申请注册日之后肖像权人撒回许可的视为业经许可,但超出肖像权人许可使用的商品或服务之外申请注册商标的,或在肖像权人未明确许可的使用商品或服务上申请注册商标的,视为未经许可;

⑤使用他人肖像申请注册商标,妨害公序良俗或者有其它不良影响的,依据《商标法》第十条第一款第(八)项的规定,不予注册;

在先权利人或利害关系人请求商标评审委员会撤销歧议商标的,应当自歧议商标注册之日起五年内提出.