商标权与肖像权以及与姓名权之间的权利关系具有相似性,其同质性多于差异性.因为,将人物肖像作为商标如同将姓名作为商标一样,也是较为常见的商标使用形式,且往往将肖像与姓名一并使用而构成组合商标的形式.

§1.将自已的肖像作为商标

企业的所有者或经营者将自己的肖像作为商标注册并使用,是肖像商标中较为常见的.如上述贵阳南明风味豆豉食品有限责任公司的"陶华碧老干妈"辣酱、驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司的"王守义"商标的图形部分就是他们自己的肖像.

由于人的形象通常具有惟一性,因而,使用自己的肖像作为商标,一般不会与他人的商标相同或者近似.但也不尽然.因同一种族的人,有些人的相貌比较形似,这就不可避免地存在着少数人之间外在形象或者肖像近似的情况,这在现实生活中是不足为奇的.况且,人们还可以通过装扮、整容、美容等方式来改变自己的形象.因此,不能绝对排除使用自己的肖像商标不与他人在先注册的肖像商标近似的情形,从而可能构成商标侵权之嫌.

§2.将他人肖像作为商标

使用他人肖像作为商标,应当取得肖像权人的授权同意,即应当签订肖像使用授权书并经公证处公证.虽如此,但也不能绝对排除与第三人已注册的肖像商标的相同或者近似的可能.

§3.正确处理商标权与肖像权及著作权的关系

一般地,肖像权的客体往往是摄影或者绘画作品,即是著作权的客体.根据《著作权法》的规定,肖像的创作者(摄影者或者绘画者)享有肖像作品的著作权,肖像权人在使用肖像作品时不得侵犯创作者的著作权,而著作权人在行使著作权时,也不能侵犯肖像权人的肖像权.因此,在使用自己或者他人的肖像作为商标时应注意肖像著作权的归属.若肖像权人与著作权人为同一当事人,则无需授权,但需提供相关事实的证据证明;若肖像权人与著作权分属于不同主体的人,则应当同时取得肖像权人和著作权人的授权同意.如果只取得其中企服快车的同意,则有可能构成对第三人权利的损害.

按《民法通则》和《著作权法》的规定,一幅肖像作品,可以同时存在两种权利,即作为人身权的肖像权和作为知识产权的著作权.

依《民法通则》第100条规定:"公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的,使用公民肖像."最高人民法院在《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第139条作了更为具体明确的规定:"以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权行为."可见,以肖像作为商标使用或注册,应当取得肖像权人的同意,否则,可能构成侵权.

依《著作权法》规定,肖像可以由绘画摄影、"电子摄影"等形式的作品构成,而这些作品的著作权,除非另有约定,通常归作者所有.《著作权法》规定使用他人作品应当取得著作权人的同意.因此,将他人肖像作为商标使用"或注册,应当取得肖像著作权人的同意.否则,可能构成侵权.

总之,用他人肖像作为商标使用或注册,既要取得肖像权人的同意,又要取得著作权人的同意.不然的话,极可能构成对他人肖像权或著作权的侵害,或者可能同时既侵害了他人的肖像权,又侵害了他人的著作权.