商标侵权抗辩意指在商标权人指控被告侵犯其商标权的案件中,被告的行为表面上构成商标侵权行为,但被告以其使用构成非商标性使用、在先使用等为由抗辩其行为构成正当使用而不是侵权行为.按照商标侵权基本理论,使用行为构成商标性使用是典型商标侵权的前提条件,非商标性使用行为一般不构成侵权.传统上的合理使用抗辩如描述性使用、指示性使用并不构成商标性使用行为,因而,其并不是侵权抗辩.

所谓侵权抗辩,是指其行为本身构成商标侵权行为,但法律基于各种理由认为其行为可以免于侵权认定.商标法真正意义上的抗辩是在先使用权、权利穷竭的抗辩.但为了论述的方便以及照顾传统的分类方法,小编仍将合理使用等纳入商标侵权抗辩.

商标侵权抗辩主要体现在《商标法》第五十九条中.该条第一款、第二款规定:注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用.三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用."

商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件,被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的,可以依法认定为正当使用.判断使用他人注册商标的行为是否构成正当使用时,应当充分考虑和尊重相关历史因素;同时应根据公平原则,对使用行为做出必要和适当的限制.就正当使用而言,构成正当使用商标标志的行为的条件应当从使用出于善意、非商标意义的使用、为了说明或者描述有关商品而使用这三个方面把握.《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》指出构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件:

（1）使用出于善意;

（2）不是作为自己商品的商标使用;

（3） 使用只是为了说明或者描述自己的商品.

满足上述要件的下列行为,属于正当使用商标标识的行为:

（1）使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号的;

（2）使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的;

（3）在销售商品时,为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的;

（4）规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的;

（5）使用与他人注册商标相同或者近似的自己所在地的地名的;

（6）其他属于正当使用商标标识的行为.

他人将该商标文字在已通用化的范围内使用而不是作为商标使用,且不足以造成相关公众的混淆、误认的,应当认定不构成商标侵权.

另外,商标法还规定了商标的先用权制度.商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识.规定在先使用制度的主要原因在于对于在先使用的商标,如果因为他人注册相同或类似的商标而阻断其使用,势必给在先使用者造成损失,在先使用者并没有过错,这样显失公平,因此允许其继续使用.注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标,被诉侵权的在先商标使用人以此为正当使用为由提出抗辩的,应当予以支持.这是相关法律政策首次确认先用权的合法性.新修订的《商标法》正式确立了先用权的合法性.根据《商标法》的相关规定,先用权必须满足以下条件:

一是在商标注册人申请商标注册之前,未注册商标使用人已经在先使用;

二是未注册商标使用人的在先使用应当先于商标注册人,未注册商标的在先使用人不应仅早于在后注册商标的申请日在先使用,还应早于商标注册人的首次商业使用时间;

三是在先使用的商标与在后注册的商标相同或者近似,且使用商品或服务相同或者类似;

四是在先使用的商标必须具有的一定影响;

五是在先使用必须出于善意.

值得注意的是,先用权的享有者一般都有权对通过不正当手段抢注其在先商标的行为提出无效宣告申请.但如果其不愿意提出无效宣告申请,或者申请无效.宣告已过时限,抑或是他人的注册手段不是非不正当抢注行为,这时其可以先用权进行抗辩.

另外,中国《商标法》并未明确规定权利穷竭问题.从目前的司法实践来看,法院基本都承认权利穷竭的合法性.与权利穷竭密切相关的是平行进口问题.国内法院在处理平行进口问题上的态度不太一致,有法院认为平行进口行为具有合法性,而有的法院坚持合理性考虑,要求考虑平行进口行为是否会对商标权人的商誉带来损害.