新的社会背景下网络知识产权犯罪给刑事司法带来全面的冲击和新的挑战,最高司法机关应当充分发挥司法解释的能动性,尽快开展以下两方面司法解释工作.

1.基础工作:传统知识产权罪名中核心概念的重新解读.

随着社会的发展,社会中的一些概念也不断扩展着自己的外延,甚至改变着自己的内涵.刑法条文中的一些概念亦应当随着社会观念的变化而变化,特别是部分对于定罪量刑具有重要影响的核心概念,需要司法解释结合新的时代背景予以重新解读,确保刑法条文中的概念不会同社会一般概念产生明显的脱节.例如,传统的概念中对于信息网络的认识局限在由计算机硬件和计算机互联网所组成的系统,而随着三屏合一和三网融合的出现,对于信息网络的法律界定同样应当随着改变,对此,《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第2条明确指出:"本规定所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以及向公众开放的局域网络."通过司法解释的方式,实现了法律概念的更新,该司法解释虽然属于民事领域的司法解释,但是无疑对于网络犯罪的认定同样具有重要的借鉴意义.

具体到知识产权犯罪罪名,司法解释实际上也已经对一些概念进行了重新解读,例如,侵犯著作权罪中的"复制、发行"的含义,刑事立法指出应当仅指现实社会中的复制和发行,但是随着网络知识产权的发展,通过信息网络传播侵害著作权的行为大量涌现,而侵犯著作权罪中的"复制发行"能否涵盖信息网络传播,成了此类行为定性的关键.对此,2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:"通过信息网络向公众传播他人文字作品音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第217条规定的'复制发行'."2011年最高院、最高检和公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》又再次重申"以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品……"因此,司法解释通过对"复制发行"赋予新的时代内涵,确保该罪名能够适用于网络空间.当然,由于我国的知识产权法律将复制权、发行权和信息网络传播权并列,刑法将信息网络传播纳入到"复制发行"的范畴,存在着一定的争议,亦有学者对此提出批评,1但是在刑事立法未作修正之前,从短期举措来看,此种解释思路也并无大碍.从世界范围来看,虽然有许多国家将信息网络传播权视为独立的新型权利,也有部分国家将信息网络传播权融合到其他权利中进行保护的立法例,例如美国的立法思路就认为"现有的复制权、发行权、表演权和展览杈以及相关的定义和立法解释,已经可以包容作品在网上传输的情形".

2.推动工作:网络知识产权犯罪的特殊量化标准的完善

网络知识产权犯罪不仅带来了新型犯罪行为的定性困难,同时带来了定量因素的困难,例如网络空间中的"传播数量"、"违法所得"等量化标准的判断问题,对此,最高司法机关已经开始了初步的尝试,选择更加符合网络行为特征的量化标准,《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定侵犯著作权罪中"其他严重情节"的新的认定标准,"①非法经营数额在5万元以上的;他人作品的数量合计在500件(部)以上的;

③传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上的;

④以会员制方式传播他人作品,注册会员达到1000人以上的;

⑤数额或者数量虽未达到第①~④项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;

⑥其他严重情节的情形".司法解释中的"点击数"、"会员数"无疑体现了鲜明的网络行为特征,而对于这些新型的量化标准司法解释应当在收集、整理司法实践适用经验的基础上,仅需推动上述特定量化标准的完善,例如点击数是否去除同一行为人的重复点击、转载后的点击数是否纳入计算等问题.