赔偿性北京市高级人民法院于２００５年出台的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第１７条规定,"被告因侵犯著作权或者与著作权有关的权利,曾经两次以上被追究刑事、行政或民事责任的,应当在依据本规定确定的赔偿数额的限度内,从重确定赔偿数额."第３２条规定,"依据本规定第２６条至第３１条的方法确定赔偿数额的,可以同时根据第２５条第一款规定的因素,在上述数额的２～５倍内确定具体的赔偿数额."该意见第２５条规定,应当考虑的因素有,"（一）作品的知名度及侵权期间的市场影响力;（二）作者的知名度;（三）被告的过错程度;（四）作品创作难度及投入的创作成本."该意见第２６条至第３１条规定,侵犯文字、美术、摄影、音乐、计算机软件作品著作权及音像制品邻接权的,可以参照有关的合理许可使用费标准确定侵权赔偿额.可见,上述规定已突破了补偿性赔偿原则的限制,在确定侵权损害赔偿额时,要考虑侵权人的主观过错,只要主观过错程度较重的,就要课以较重的赔偿责任,不完全是以侵权损失或侵权获利作为确定赔偿的依据,而且可以将赔偿额增加到合理许可使用费的２～５倍.这一规定的惩罚性因素十分明显.

浙江省高级人民法院于２００９年出台的《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第３３条规定,网络环境中侵犯文字、美术、摄影等作品著作权的,适用法定赔偿方式确定赔偿数额时,一般可以参照国家相关部门规定的稿酬标准,在该标准的２～５倍范围内酌情确定赔偿数额.影响文字、美术、摄影作品网络侵权赔偿数额的因素包括但不限于:作品的性质、作品（作者）的知名度、作品独创性程度、作品获奖情况、作品的使用方式、使用性质、侵权的主观故意、侵权行为持续时间、侵权地域范围、被告的基本情况.该规定不仅将损失赔偿额明确限于国家相关部门规定的稿酬标准的２～５倍范围内,即合理许可使用费的２～５倍,而且明确规定在确定赔偿数额时,应当考虑侵权人的主观过错,可见该规定已经超出了补偿性赔偿的限度,明显带有惩罚性赔偿倾向.

笔者认为,我国现行知识产权部门法没有规定惩罚性赔偿制度,司法实践也并未突破我国《侵权责任法》所确立的完全赔偿原则.

第一,我国现行知识产权法律、法规及司法解释均没有规定可以对侵犯知识产权的行为实行惩罚性赔偿.虽然专利法及相关司法解释规定,可以参照专利合理许可使用费的倍数确定侵权赔偿额,但该规定的前提是赔偿数额仅限补偿性质的,因为补偿性赔偿是我国《侵权责任法》所确立的赔偿原则,在没有明确的例外规定的情况下,知识产权侵权损害也不能突破该原则的要求.如果专利许可费的一倍尚不能填补权利人的损失的,则可以再往上增加,但并不表明对侵权人要实行惩罚性赔偿.

第二,虽然在适用法定赔偿方法时,需要考虑侵权人的主观过错程度,但此时考虑侵权人的主观过错程度与惩罚性赔偿中考虑侵权人的主观过错程度的目的不同.适用法定赔偿方法时,考虑侵权人的主观过错是为了确定其侵权损害后果的大小.在权利人损失及侵权人获利难以查清的情况下,如果侵权人系故意侵权,一般认为其具有侵权的主动性,因此相对于过失侵权来说,其侵权损害的后果可能更重,对权利人造成的损失可能更大,从而应当确定更重的损害赔偿额.而在惩罚性赔偿责任的适用中,考虑侵权人的主观过错程度的目的是确定某一侵权行为是否符合适用惩罚性赔偿的条件,如系故意侵权,则很可能符合适用惩罚性赔偿的条件.可见,在我国知识产权侵权损害法定赔偿方法的适用中,考虑侵权人的主观过错是为了更切合实际地估算与权利人损失或侵权人获利相当的赔偿额,这种情况下考虑侵权人的主观过错与适用惩罚性赔偿责任有根本区别.

第三,虽然一些地方法院在司法实践中探索以国家相关部门规定的许可使用费标准或市场正常许可使用费标准的一定倍数确定赔偿数额,但这种探索也是以实现完全赔偿为根本目的和根本宗旨的.特别是有的知识产权许可使用费标准出台较早,相对目前的市场价格来说较低,因此有必要在确定侵权赔偿数额时,参照有关标准的一定倍数来确定赔偿额.当前我国经济、社会正处于快速发展和转型发展时期,市场经济体制还不完善,市场诚信度还有待加强,各种侵犯知识产权的行为还比较猖獗,而证明和评估知识产权人的侵权损失或侵权人的侵权获利的各种法律、经济手段和措施还不完善,导致侵权赔偿数额总体上偏低.因此,许多地方法院出台了加大侵权赔偿力度的各种司法措施,这些措施的目的不是为了突破我国民法上的完全赔偿原则,而是针对当前我国知识产权司法保护面临的侵权证据难以获得、侵权赔偿数额偏低的困境所采取的权宜之计.这些地方性的司法政策并不表明我国在知识产权侵权纠纷的司法实践中赞同或采纳了惩罚性赔偿制度.