民法理论一般认为,姓名权作为一项人格权,始于出生、终于死亡.而且,姓名权不是一种独占权,相互之间并不排斥,同名同姓为法律所容许.即使某人已经成为名人,也并不能禁止他人善意使用与其名人相同的姓名.例如,全国叫"李宁"的人为数多多,不能因为体操王子李宁名震海内外,就不允许其他的李宁以正当的方式使用自己的姓名.我国《民法通则》第99条规定:"公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盜用、假冒."同时,《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第151条规定:"盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的,应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为."依上述规定,盜用、假冒他人姓名造成损害的,应当认定为侵犯姓名权的行为.在商标法领域对名人姓名进行特殊的保护,已由一些国家或地区的立法予以明文规定.例如,我国台湾地区《商标法》规定,"禁止在未得其承诺之情形下以有他人之肖像、法人及其他团体或全国著名之商号名称或姓名、艺名、笔名、字号,申请为商标注册,但商号或法人经营范围内之商品与申请人注册之商标所指定商品非同一或类似者,不在此限."韩国商标立法与实践也禁止他人将国内外的知名人士之姓名作为商标注册.我国《商标法》第31条虽未明文规定商标法范畴内对姓名权保护的问题,但是,"申请注册商标不得损害他人现有的在先权利"中的"在先权利"显然包括姓名权在内.

那么,申请注册商标在何种情形下会损害他人的姓名权呢?我们认为,申请注册商标构成侵犯他人姓名权的行为应有以下几个构成要件:

①申请注册的商标含有与在世的他人姓名相同的文字

这里包含两层意思.首先,商标应含有与他人姓名相同的文字.如果不具备这个条件,则不可能构成盗用、假冒他人姓名的行为,也就不可能侵犯他人的姓名权.其次,该他人应是在世的人.如前文分析,姓名权作为一项人格权,附着于主体(自然人),如主体死亡,则其姓名权也将不复存在.因此,使用去世自然人的姓名,将不发生侵犯该人姓名权的问题.

②申请注册商标含有的姓名是与名人姓名相同的文字

所谓名人,是指在社会上享有较高知名度的人物,也可称为公众人物,与此相对应的是普通人.如果商标中含有的仅是与普通人姓名相同的文字,则不会引发侵犯姓名权的问题.因为对于普通人而言,姓名主要起到表示其身份的作用,其姓名权受侵犯主要表现为他人在民事行为中盗用或假冒其姓名而造成损害,例如,假冒他人姓名参加高考并被录取,致使被假冒人丧失了升学资格.商标的基本功能在于表示商品或服务的来源,而这种表示作用一般不与自然人的身份相联系.在商标审查实践中,商标局要求申请人就含有姓名的商标申请提供权利人的授权书以及公证机关的公证书,因此,上述资料是申请注册含有姓名的商标的必备形式要件.例如,某商标含有的文字"周某某"经过了周某某的授权,即使该文字与另一也叫"周某某"的普通人姓名相同,其使用与注册也不会使消费者将该商标所标示的产品或服务与该普通人相联系,也不会给该人造成损害,自然不会损害其姓名权.

③申请商标如使用或予以注册将损害名人的利益

随着传媒手段的革命,经济全球化趋势不断加剧,商业竞争日益激烈.面对众多的同类商品或服务的挑战,市场主体的首要人物是如何使自己提供的商品或服务吸引到更多消费者的注意力.从这个角度上看,新经济可以被称为"注意力经济"或者"眼球经济".公众对于名人常常会产生非理性的喜爱甚至崇拜(极端的现象如一些青少年对于偶像派影视歌明星的狂热追逐),如果将名人的姓名用于商业营销,无疑将吸引消费者的注意力,而且,基于名人的声望容易使消费者相信产品或服务具有良好的品质保证,从而激发其消费欲望,给商家带来巨额利润.名人通过自己奋斗所形成的社会影响力可以被进行商业利用而带来消费吸引力和商业利润,这是普通人做不到的,正是这种商业利用的可能性赋予名人姓名以不同于普通人姓名的"潜在财产收益"能力.将名人姓名作为商标注册和使用正是上述能力付诸于实践的重要形式.针对这一现象,英国及日本学者提出了"姓名、形象的商品化权"理论,该理论认为,姓名和形象的商品化的核心是把名人的姓名或相貌用于产品或其包装上,利用名人的声望来促销产品.这种名人基于其声望而将其姓名或形象进行商业利用以获取利益的权利被称为"姓名或形象的商品化权".通过以上分析,可以得出如下结论名人的姓名权除了具有人格利益内容外,还具有经济利益的内容.未经许可而将名人姓名作为商标使用及注册会导致如下后果:企服快车面,由于名人姓名的商品化已经成为一种常见的营销方式,消费者很容易将该商标标示的商品或服务与名人相联系,误认为名人认同上述产品的优良品质.这种误认实际上是对名人身份发生了混淆,对名人姓名权的人格利益造成了损害;另企服快车面,这种行为是对名人姓名"潜在财产收益"能力的无偿使用,而且商标权是一种排它性权利(如某商标获准注册,将排斥他人在相同或类似的商品上使用或注册相同或近似的商标),如果含有名人的商标被核准注册还会对名人自己注册及使用姓名商标造成妨碍,因此,这种行为对名人姓名权的经济利益也造成了损害.总之,申请注册含有名人姓名的商标可能造成消费者对商品的来源及品质保证发生混淆,进而侵犯了名人姓名的"潜在财产收益",从而损害了名人的姓名权.

④申请人在主观上存在过错

民法理论认为,侵害人格权,故意、过失(统称过错)均可构成.同样,申请人在主观上存在过错是申请注册商标侵犯他人姓名权的构成要件之一.

故意以申请注册商标的方式侵犯他人姓名权的,申请人应当有确定的动机、目的.例如,某企业在将某影视界名人的姓名作为商标申请注册之后,通过媒体公然宣称该名人是其产品的形象代言人(而事实上不存在此种关系),这种侵犯他人姓名权的动机、目的就十分明确,侵害的故意十分确定.更为常见的情况是,申请人的主观状态比较隐蔽,要通过举证、查证、推理等过程去发现,证明其真实意图.

如果申请人的动机、目的查不清的,如何处理呢?这种情况就可以就事实来认定.申请注册商标在客观上造成了侵权的后果,就可以按后果确定申请人的过错.因为过失同样可以构成侵权,可以从损害后果来证明申请人的过失.在上述案例中,被异议人就认为被异议商标源自企业创建人张学友先生的姓名,被异议人申请注册被异议商标不存在恶意.虽然其关于商标创意的主张因无证据支持而未被商标局采纳,但即使其提供了创建人确实名叫张学友的证据,也难以改变商标局关于其申请注册商标损害了香港张学友先生姓名权的认定.因为香港张学友先生作为演艺界知名人物,其知名度已超越演艺界,在普通公众中也具有较大影响,被异议人不可能不知晓.其申请注册含有"张学友"字样的被异议商标难以摆脱借用香港张学友先生知名度获取商业利益的嫌疑.现实生活中,重名现象极为普遍,与名人同名同姓者比比皆是.由社会知名度给名人带来的、就其姓名进行商业利用所产生的"潜在财产收益",使得名人姓名在某种程度上具有排斥他人未经许可进行商业使用的权利.此时,作为商标注册申请人就应当主动对名人姓名进行规避,避免可能发生混淆而带来的冲突.如果无意中使用了名人姓名,即使以经过了与名人重名的另一普通人授权作为辩解也不能改变可能损害名人姓名权的事实.由上述事实就可以推定申请人主观上存在过失.