实际上,根据我国《商标法》,首先在第9条规定"不得与他人在先取得的合法权利相冲突"作为在先权利的基石.然后,具体规定未注册驰名商标的保护,并规定"不得损害他人现有的在先权利","以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标"的撤销权等内容.这些制度规范形成了解释"在先权利"和"未注册商标"的渊源.

构造论将商标权取得的结构建立在注册与使用的二元结构上,是未注册商标保护的内在立场.未注册商标与注册商标的意义之维具有同质性,形式上的差别决定了商标的法律地位不同.对欠缺注册形式要件的未注册商标,由于实质上的利益构成了保护的基础.但是,保护的实际状态则取决于一个国家的立法传统与政策考量.

未注册商标权与注册商标权属于商标权的两种合法样态,但是其效力范围和使用方式却企服快车不同,在权利设计上需要考虑自有权能和与其他权利的协调这两个方面.首先,作为商标权之一种,未注册商标使用权是一项非常重要的积极权能,这种连续使用能够保持现有价值,应该由法律予以保障.其次,商标以区分为主要功能,在未注册商标存在的范围内,要消除相同或者类似商品或者服务上存在的混淆或者淡化之虞,这需要赋予一定权利如请求权、排他权或者通过使用事实来完成.然后,商标权的二元体系要求在体系上实现平衡,即协调使用他人注册商标或者注册他人已经使用商标造成的冲突.这就需要商标侵权、撤销权或者异议权等消极权能来实现.最后,商标的资本化权也需要在未注册商标上进行明确,比如转让权、许可经营权等.

在我国不存在明确的未注册商标保护制度的环境下,根据商标专用权和商标权的不同可以看出,商标注册后产生专用权,而未注册也能够享有商标权,只是不享有专用权.按照这一逻辑,未注册商标的保护课题是放在商标权下的.但是,不论是大陆法系的严格先用权,还是英美法系的宽泛先用权,还是德国等的商标权,在权利设计上,均需要明确积极权能和消极权能.

我国的未注册商标所享有的"商标权"只是一个空壳.近代以降,我国法律移植以大陆法系为主,制度路径参照大陆法系,因此对于严格先用权模式比较熟悉.在解决知名商品或者服务特有名称、包装装潢在不同地域内的共同使用问题上,《审理不正当竞争民事案件应用法律解释》第1条第2款已经确立了先用权模式的一些要素.构造未注册商标的保护模式不仅不能脱离现有的制度框架,而且需要整合和梳理现有资源,作最大化的利用,以减少制度变迁的成本.构造论立场下的未注册商标保护是以使用,至少是注册与使用的混合模式,作为商标权取得的基本模式,将商标的价值维度优先于形式维度加以考察,是对待商标的正确态度.而且综合考量理论正当性和路径惯性,采取权利模式的构造论立场具有现实可行性.