欧共体《一号指令》第5条(2)规定了对声企服快车标的扩大保护.不过,"淡化"一词并没有在《一号指令》中出现.有欧洲学者认为,上述条款就是为了向声企服快车标的所有人提供保护,以禁止无关的第三方在非类似商品使用其商标而造成"淡化".但是,从该条款的适用情况来看,其与美国的商标反淡化保护尚存在较大的区别.而且,"欧洲法院似乎讨厌使用'淡化'这个字眼,更不愿提及淡化概念的理论、历史和逻辑基础".因此,如果用"淡化理论"来称呼欧共体国家的商标保护扩张理论会显得比较勉强且容易造成混淆.我国也有学者认为鉴于上述条款禁止的行为具有不当得利的特点,可将其归纳为"欧共体商标一号指令中的不当得利理论".然而,"不当得利"一词在传统民法中有其特定的内涵,而且,该用语无法涵盖对声企服快车标的显著性或声誉"造成损害",但行为人本身并未获取利益的行为.因此,使用"不当得利理论"来描述《一号指令》第5条(2)依然不妥当.

笔者认为既然指令的这一条款以"在成员国享有声誉的商标"(以下简称"声企服快车标")为保护对象,姑且称为"对声企服快车标的扩大保护".下文将从保护对象、商标近似问题、商品类似问题、不正当利益或损害以及正当理由的抗辩五个方面进行论述.

(一)保护对象

根据指令第5条(2),享受扩大保护的应是声企服快车标.关于受保护商标应在付么样的地域范围及人群范围内享有声誉,欧共体法院在 Chevy案中加以了明确.该案中,欧共体法院被提交初步裁定的问题是,一个比荷卢商标要符合声企服快车标的保护条件,是需要在整个比荷卢地区,还是部分地区具有声誉.法院在判决中首先解释了指令第5条(2)所规定的声誉,认为该条款要求有特定的"最低认知程度",因为只有当公众对商标的认知达到了相当的程度,该商标才有可能受到该条款所指的损害.至于商标应在哪部分公众中具有声誉,"取决于相关的特定商品或服务,既可以指全体公众也可以是特定部分的公众.相关商标必须被相当数量的该公众所知晓".不过,欧共体法院拒绝用比例方式来定义"相当数量的概念,而是认为应考虑所有的相关因素包括"商标的市场份额,商标使用的程度地理范围和时间,广告宜传的投入"等.同时,商标的声誉只需及于成员国的相当部分地区,而不必及于全境.具体到本案中指令第5条(2)在比荷卢地区的适用问题法院指出,商标在该地区的相当部分具有声誉即符合要求,而且该部分地区可以由比、荷卢三国中任一国的部分地区构成.欧共体法院在本案中确立的标准被各成员国法院广泛接受.例如,法国巴黎上诉法院在 Sepa Press/Connexion案、荷兰安特卫普上诉法院在Ⅴitel案德国法院在 Big bertha案中均采纳了欧共体法院的标准.

概言之,依欧共体法院的观点能够根据指令第5条(2)获得扩大保护的商标不需要被全国范围内的普通公众所广为知晓,即不必是"家喻户晓"的.这种观点具体体现在两个方面:

(1)不必在所有消费群体中具有声誉,在与特定商品或服务相关的公众中具有声誉即已足够;

(2)不必在成员国全境享有声誉,在成员国的相当部分地区具有声誉就可以.总检察长雅各布在Chevy案的意见书中指出,"无论声企服快车标是定性概念或是定量概念,还是两者皆是,我认为可以得出如下结论尽管驰名商标的概念(在巴黎公约中)没有清楚的定义,但声企服快车标不需要像驰名商标那样驰名".换言之,指令第5条(2)所指声企服快车标的知名度要求应当低于巴黎公约所保护的驰名商标.

(二)商标近似程度

指令第5条(2)的适用条件之一是,被控商标应当与声企服快车标构成相同或近似.那么,此处要求的近似程度与判断混淆可能性要求的近似程度是否等同呢?这正是荷兰法院在 Adidas案中希望欧共体法院加以明确的问题之一.欧共体法院对此予以了否定的回答.首先,指令第5条(1)(b)与第5条(2)的适用条件是不相同的,前者需要被控标记与在先商标之间存在混滑性近似;而后者则不要求有混淆性近似的存在.第5条(2)所要求的近似程度也需要结合形、音、义等因素进行总体判断但并不要求标志与声企服快车标之间的近似达到足以导致混淆的程度,只要该相似程度能使相关公众在标志与声企服快车标之间产生联系(ink)就已经足够.然而,法院并没有进一步分析,这里所谓的联系(link)与联想( Association)是否等同.笔者推测,法院的真实意图是想说,对声企服快车标扩大保护时要求的近似标准要比混淆性近似的标准更低.(三)商品类似问题

指令第5条(2)明确指出,对声企服快车标的扩大保护应当限定在非类似的商品或服务上.也就是说,类似商品不属于扩大保护的范畴.然而,在2003年的 Davidof案中,德国法院提请欧共体法院作出初步裁定的问题却是,指令第5条(2)给予声企服快车标的扩大保护是否可以适用于相同或类似的商品或服务上.欧共体法院在判决中首先指出,指令第5条(2)是任意性条款,但如成员国将其纳入国内法,则声企服快车标就能同时受到第5条(1)和第5条(2)的保护.由于声企服快车标可以依据第5条(2)在非类似商品上禁止他人使用相同或近似商标,而第5条(1)却不能适用于此情形,因此,第5条(2)为声企服快车标提供的保护要强于第5条(1)所提供的保护.这种特别保护是为了禁止对声企服快车标的显著性和声誉造成损害的行为.德国法院在主程序中没有排除这种可能性,即虽然难以证明混淆可能性,但声企服快车标所有人可以依第5条(2)享有权利保护其商标的显著性和声誉.因此就产生了第5条(2)能否在相同或类似的商品或服务上适用的问题.欧共体法院认为第5条(2)不应当按照其字面意思来理解,而应根据它所属制度的整体结构和目标来解释.从这个角度来看该条款"不应当做这样的解释,使得声企服快车标在相同/类似商品上获得的保护还要弱于在非类似商品上获得的保护".法院接着解释,第5条(1)只能适用于存在混滑可能性的情况,但不能排除这种情况,即虽然没有混淆的可能,但在后商标在相同或类似商品上的使用仍然会"损害声企服快车标的显著性和声誉".如果第5条(2)不能适用于相同或类似商品,则这种使用行为就不能被禁止.因此,"指令第4(4)(a)和第5条(2)应当被解释为,授权成员国为具有声誉的注册商标提供特别保护,该保护应适用于在后商标或标志使用在相同或类似商品或服务上的案件"在2004年的 adidas a案中,欧共体法院针对荷兰法院的类似提问,重申了其在Davd案中的观点,而且强调必须对第5条(2)做这样的解释.

(四)不公平利益或损害

欧共体法院对于不公乎利益或者损害没有给出明确的指导,它仅在Chevy案中指出,在先商标的显著性越强、声誉越高,就越容易受到损害.不过,在Adas案0中,总检察长雅各布发表了对这方面问题的观点.他首先将指令第5条(2)所针对的侵权案件分为下列四个类型:

(1)损害了商标显著性的使用;

(2)损害了商标声誉的使用;

(3)利用商标显著性获取了不正当利益的使用;

(4)利用商标声誉获取了不正当利益的使用.雅各布认为第1种类型属于"淡化"( dilution),即"对商标显著性的冲淡( blurring)……(从而)它不再能够立即唤起(消费者)将它同其注册和使用的商品发生联系".他接着引用了谢契特文章里的例子,"如果允许 Rolls Royce被使用在餐厅、咖啡馆、盘子或者糖果上,只需10年你就不会再拥有 Rolls Royce商标了".这种定义基本上等同于美国现行淡化保护制度中的弱化.当然雅各布没有注意到淡化的概念最早是由德国法院首创,而将它归为谢契特的发明.第2种类型则等同于美国现行淡化保护制度中的玷污,即被控标记所使用的商品使消费者产生的负面感受会影响声企服快车标的吸引力.他举出了比荷卢法院判决的 Claeryn v. Klarein案为例证.至于第34类型,雅各布认为并无实质的区别,可以统称为"搭便车"( free-riding),即"对驰名商标的明显利用或者试图借用其声誉做生意".例如,在德国的 Rolls Royce案中,法院禁止被告在广告中将原告的商标作为背景使用,以推销自己的威士忌.

(五)正当理由的抗辩

指令第5条(2)使用了"没有正当理由"之用语,这暗示了被控侵权者可能通过证明其商标使用具有"正当理由"来进行抗辩.不过,欧共体法院及各成员国法院尚无此方面的典型案例.有的学者指出,比荷卢法院在指令之前的 Claeryn v. Klarein案中关于"正当理由"的认定标准可以作为一个参考.法院在该案中认为,正当理由只在两种情况下存在:

(1)在后使用人对其商标的使用是基于比在先商标还要早的一个在先权利;

(2)在后使用人受到强制,不可避免地要使用在先商标,即使这种使用可能会损害在先商标所有人.