我国未注册驰名商标保护规范散见于《商标法》和《反不正当竞争法》中.知名商品或者服务的特有名称、包装装潢与未注册驰名商标具有部分重合性,两者各有自己的保护条件和功能.笔者认为,应该整合两部分内容,统一构造未注册驰名商标保护规范.

我国的驰名商标保护主要源于履行《巴黎公约》和TRIPs协定的义务.《巴黎公约》1967年文本首先确立了复制、摹仿或者翻译或者主要部分抄袭驰名商品或者服务商标用于相同或者类似商品或者服务上造成混淆之虞的避免规则.TRIPs协定扩大了驰名商标保护范围:

一是可以适用于服务商标,二是可以扩大到不相同或者不类似的商品或者服务上.同时,TRIPs协定规定了限制性条件,即只要求保护驰名注册商标,并且这种使用会"暗示该商品或者服务与注册商标所有人存在某种联系,从而注册商标所有人的利益可能因此受损".我国在综合这两个国际公约的基础上,对驰名注册商标的保护扩大到了不相同或者不类似商品或者服务上,而对未注册商标仍然恪守《巴黎公约》文本.

有学者认为,未注册驰名商标的保护不能达到或超过注册商标的水平.因为商标注册能够获得在相同或者类似商品或者服务上的禁止权,而未注册驰名商标不能根据注册来获得禁止权,只能通过这一规定来保护.一旦超过这个限度,则不利于鼓励商标注册.但是,驰名注册商标和未注册驰名商标的区别仅仅在于形式,即是否注册.既然他人在不相同或者不类似的商品或者服务上使用驰名注册商标可能会误导公众产生某种暗示,从而损害驰名注册商标所有人的利益,那么也没有理由反对未注册驰名商标在不相同或不类似的商品或者服务使用可能造成的相同后果.实质上,《巴黎公约》确定的驰名商标制度只是为了保护未注册商标,阐释未注册商标保护的另一个基础,即商誉.随着现代企业多元化经营的拓展,同一企业开拓新的商品或者服务领域,甚至异类商品或者服务的可能性增强了,企业各类商品或者服务与企业商誉的联系日益密切.只有驰名商标保护的基础建立在企业商誉基础之上,跨类保护才真正成为需要.

未注册驰名商标保护有两种解决思路:

一是平等规定未注册驰名商标和驰名注册商标的保护水平,严格控制驰名商标的判断标准,即只有那些真正代表固有商誉的商标才能成为驰名商标.二是在现有驰名商标认定泛化的基础上赋予未注册驰名商标注册权.未注册驰名商标进行注册主要有与其他使用人的未注册驰名商标或者注册商标存在权利冲突的障碍.有人认为,如果未注册驰名商标在相同或者类似的商品或者服务上与注册商标相同或者近似,那么根据先申请原则,未注册驰名商标无法获得注册.

笔者认为,未注册驰名商标经过长期的使用已经具有很大显著性,即便是存在并存注册,也不会误导消费者或者产生混淆.比如,"杉杉"和"彬彬"同为西服品牌,但经过使用已经获得了相关公众的认知,具有区分性,并存注册并无不可,在并存注册条件下,商誉的保护范围不能到固有商誉程度,以平衡双方的利益冲突.

未注册驰名商标保护必须完成商标使用的可行性、商标使用的真实性与驰名认定三项任务.首先,需要证明作为商标的可能性.在"酸酸乳"未注册商标纠纷案中,有学者也指出:一个被使用人或者所有人自称为"未注册商标的标志"在被依法认定为商标之前,在客观上只是一种商品或者服务的标志,并不是所有的商品或者服务标志都能被认定为法律上有效的商标.

正如前节所述,未注册驰名商标首先必须是商标,能够传达商品或者服务信息.在注册制度下,一个标记是否构成商标是由商标注册机关来完成的,那么未注册商标的认定则可以由当事人举证,人民法院来认定.这是商标作为私权的本质对行政权和司法权的限制.最高人民法院在"长城"商标侵权案中纠正了北京市高级人民法院的主动认定行为即是实践明证.

其次,要证明商标在实际的商业活动中被使用或者有使用意图.没有按照商标使用的意图进行使用或者规范使用,商标的识别作用就不能有效发挥,也不能为消费者所认识,不能作为信息传输机制在市场中运行,也没有作为商标保护的必要.在辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司与上海东方制药有限公司破产清算组、北京健康新概念大药房有限公司、广州威尔曼药业有限公司不正当竞争及侵犯未注册驰名商标权纠纷案中,最高人民法院认为,尽管多家媒体在相关报道中将"伟哥"与"Viagra"相对应,但上述报道均系媒体所为而并非辉瑞有限公司和辉瑞制药有限公司对自己商标的宣传,且辉瑞制药有限公司也明确声明"万艾可"为其正式商品或者服务名,并承认其在中国内地未使用过"伟哥"商标,因此,不能认定媒体将"Viagra"称为"伟哥"反映了辉瑞有限公司和辉瑞制药有限公司当时将"伟哥"作为商标使用的真实意思.现有证据不足以证明"伟哥"为未注册商标,也无法证明其为未注册驰名商标.最后,要认定商标的驰名要素.驰名的认定可以比照适用驰名注册商标的认定条件,即该商标在要求认定驰名的地域内的使用持续时间、相关公众的知晓程度、宣传持续时间、程度和地理范围,作为驰名商标保护的记录等.