从理论解释和实际运作看,我国的"已经使用并有一定影响的商标"即未注册知名商标.所谓未注册知名商标是指,在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标.有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的,可以认定其有一定影响.根据司法解释的规定,未注册知名商标不能获得跨类保护.

未注册知名商标的保护依据实际上包括两部分:

一是《商标法》规定的禁止权和撤销权;

二是《反不正当竞争法》规定的知名商品或者服务的特有名称、包装装潢保护.在2001年之前的《商标法》上不存在未注册商标保护,对于未注册商标的保护主要适用反不正当竞争条款.2001年《商标法》增加了对有一定影响的未注册商标的消极保护,包括第31条规定的禁止权和第41条规定的撤销权.这些权利只是消极保护的需要,并不享有专用权.在贵州省仁怀市酒中酒(集团)有限责任公司与田某等侵犯商标专用权纠纷上诉案中,云南省高院认为,《商标法》第31条规定主要是针对申请商标注册在先原则及抢注他人有一定影响商标的规定,但该条规定并没有赋予有一定影响的未注册商标使用人享有商标专用权,而只是作为阻止他人抢先注册的事实条件,因此不得主张在先权利的侵害.但是有一定影响的未注册商标保护有其价值基础,承载着一定的商誉,行为范式远远不能达到保护要求,有必要确立积极权能.

《征求意见稿》关于有一定影响的未注册商标的保护提供了两种方案,一种是保留现行法规定,另一种是增加违背诚实信用注册行为的禁止规定.由于业务关系、地域关系、行业关系等明知他人已经使用的商标,不得注册,在先使用人或者利害关系人可以在规定的时间内异议或者申请撤销.在该条"其他关系"可以作扩充解释,包括已经进行未注册商标备案,可以查询的情况,这就为未注册商标公示提供了拓展空间.但是,有一定影响的未注册商标的消极权能已经比较完备,积极权能还是未能予以体现.服务商标继续使用权的规定只是解决长久以来服务商标不予注册却大量使用问题的权宜之计,不具有普遍意义.对这一问题,有两条思路可以借鉴,一是直接赋予商标权;

二是规定在他人已经注册并使用时,可以赋予使用人在先使用权.

从未注册商标保护的三种范式和我国的制度惯性来看,采用第二条思路比较符合实际情况.首先,使用未注册商标是获得权利的基础之一,未注册商标进行注册是权利基础转换,任何承载商誉的未注册商标均应当获得保护.其次,只有在注册并使用的情况下,注册的优先性才能体现出来,不能直接因为注册而不考虑实际使用可能产生的区分度就改变权利效力.《商标授权确权案件意见》体现出的注册优先缓和态度就体现了这一点.再次,我国的未注册商标备案制度方兴未艾,未注册商标的公示制度还不完备,不具有强权保护的现实基础.最后,我国的未注册商标保护是在行为范式的基础上发展起来的,直接采用德国代表的商标权范式,跳跃过大,配套规定不健全,在技术操作上存在困难.

使用是保护的前提,注册并使用享有优先.但是,仍然可以为使用人设定在先使用权.具体而言,首先,要吸收《商标授权确权案件意见》中"在先"以申请日为标准的合理因素,即只要是在此之前的所有使用均可以主张在先使用权,不论申请人的实际使用是否在其他使用人之前.其次,在先使用人必须具有善意使用意图.未注册商标可以进行备案,商标使用信息的查询渠道得以拓宽,但是只要在不相冲突的地域或者不相同或者不类似的商品或者服务上使用,即便是相同或者近似商标,一般也不认为具有恶意.

再次,在先适用商标能够产生一定影响,必须有真实的适用行为,只有真实使用产生指示功能,才能具备商标价值.但最高人民法院在驳回常州诚联电源制造有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、常州市创联电源有限公司商标撤销行政纠纷再审申请通知书中指出,创联公司产品宣传册上使用了"创联及图形"标志,该标志中的图形与争议商标中的图形视觉印象完全相同,创联公司提交的前振印刷厂开具的发票及销货清单标注日期均为2000年4月25日,发票物品名称栏标注为印刷品,销货清单上商品或者服务或劳务名称栏标注为商标、信笺等,表明创联公司2000年4月已经印制了商标及宣传材料,在没有相反证据的情况下,这些证据具有在先使用的效力.

显然,最高法院采信意图使用也构成商标在先使用的证据,这与商标法相关司法解释将商标一定期限内的不使用撤销与商标的真实使用联系起来,排除单纯的转让许可行为与信息公示行为的基本精神并不相符,也与保护商标促进产业竞争的宗旨具有相当大的背离.意图使用鼓励了纯粹商标的生产与经营,将非生产性的、垄断性的生产关系整合到了社会生产方式中,是对社会公正的有意践踏.

复次,未注册的适用必须不与法律规定的强制性条件相冲突.国家法律规定必须使用注册商标的药品不得以注册前的使用为未注册商标的使用.在西南药业股份有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、拜耳消费者护理股份有限公司商标行政纠纷案中,最高人民法院就认为,我国《药品管理法》禁止在药品上使用未注册商标,西南药业公司申请注册"散列通"商标及该商标被核准注册之时,"散利痛"从法律上也不可能是"散利痛片"的未注册商标.罗须公司在与西南药业公司合作期间,在合作生产的"散利痛片"上对"散利痛"的使用,是根据《药品管理法》及药品说明书和标签管理等相关规定,对药品通用名称的标注,不能认定其为对未注册商标的使用.

根据我国现行法规定,可视性标志以外的商标图样不能作为商标构成要素,因此也不能以在先使用作为未注册商标的使用.然后,在先商标与在后商标存在于相同或者类似商品或者服务上.最后,未注册商标的使用必须具有连续性.正如佛山市中级人民法院判决中指出的,即使他人在原告之前使用过商品或者服务名称,但其没有连续投入人力、物力使此商品或者服务名称所标示的商品或者服务成为知名商品或者服务,或者仅在原告商品或者服务具有知名度之后才经营该商品或者服务名称的商品或者服务,该人也没有权利获得此知名商品或者服务的特有名称权.

有学者认为,根据保护在先权利人的原则处理在后权与在先权之间的冲突有两层含义:其一,在后权的取得侵犯他人在先权的,该在后权的取得仅有形式上的法律依据,而无实质上的法律依据,该在后权与在先权发生冲突时,只保护在先权不保护该在后权.其二,在后权的取得未侵犯他人在先权的,该在后权的取得既有形式上的法律依据,又有实质上的法律依据,该在后权与在先权发生冲突时,既要在特定范围内保护在先权,又要在特定范围内保护在后权.但有学者认为,侵权肇始的后发使用显著性商标也可以获得商标权.笔者认为,在后权与在先权的冲突解决需要时间限制以稳定法律秩序并保护商誉,侵权肇始商标也可以获得权利.未注册商标的冲突也应该按照这一原则来处理.

在实践中,有一定影响的未注册商标可能与其他未注册商标或者注册商标发生冲突.首先,未注册商标的权利基础在于使用,发生冲突时的显著性状态和使用意图为处理未注册商标之间冲突的必要考量.相同或者近似的未注册商标因业务发展而在地域上发生冲突时均已构成知名的商标,各使用人均有值得保护的利益,可以并存使用或者注册;尚有企服快车不知名的,未注册知名商标使用人不具有恶意意图的,可以继续使用;具有恶意的要承担侵权责任,但出于维护法律秩序的考虑,经过一定期间的连续使用也可以继续使用.其次,注册商标推定为全国有效,未注册商标与其发生冲突时,未注册商标保护为其利益平衡的基本考量.两者均已构成知名的,注册并使用的商标人享有优先权,使用人享有在先使用权;未注册商标构成知名,而注册商标未实际使用的,恶意注册人要在一定期限内承担侵权责任,善意注册人不使用不得要求未注册知名商标权人承担损害赔偿责任,尚未知名的,注册并使用的商标人享有优先权,使用人享有在先使用权.