在执行《商标法》第52条的财产化立场时,最高人民法院也通过判例的形式增加了商标侵权的判定要件,即他人的侵权使用应当起到标示来源与生产者或者服务提供者的作用.

在辉瑞产品有限公司、辉瑞制药有限公司与江苏联环药业股份有限公司(以下简称联环公司)、广州威尔曼药业有限公司(以下简称威尔曼公司)等侵犯商标专用权纠纷案中,最高人民法院审查认为,虽然联环公司生产的"甲磺酸酚妥拉明分散片"药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上"伟哥"两字有土黄色的菱形图案作为衬底,但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态.由于该药片包装于不透明材料内,其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者或者服务提供者的作用,不能认定为侵犯注册商标专用权意义上的使用.即便该药片的外部形态与辉瑞产品公司的涉案立体商标相同或相近似,消费者在购买该药品时也不会与辉瑞产品公司的涉案立体商标相混淆,亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、辉瑞制药公司存在某种联系进而产生误认.

该案的进步意义在于,法院的立场最终将商标侵权限制在使用的范围内,由于使用目的的限定要受到商标功能的影响,最高人民法院对商标功能的认识保持在标示来源上,所以其认为的商标侵权使用应限制在标示来源与生产者或者服务提供者的目的范围内.虽然商标通过标示来源也能产生区别效果,但标示来源与识别功能不同.标示来源只是将商标与特定的商号相联系才能实现.在理论上,消费者无需知道生产者或者服务提供者亦即来源者,而只需要将一定的商品或者服务从众多商品或者服务中识别出来即可.

另外,最高人民法院在2010年的《商标授权确权案件意见》中对使用的价值进行重新评估,重新考虑使用在商标确权中的重要作用,而不再唯注册是从.

其中指出:人民法院在审理商标授权确权行政案件时,对于尚未大量投入使用的诉争商标,在审查判断商标近似和商品或者服务类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上,可依法适当从严掌握商标授权确权的标准,充分考虑消费者和同业经营者的利益,有效遏制不正当抢注行为,注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护,尽可能消除商业标志混淆的可能性;对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标,应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神,充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际,注重维护已经形成和稳定的市场秩序.

可见,在可以预期的司法实践中,使用对于商标确权的影响将增加.尚未使用或者尚未反复使用的商标,并没有在特定商品或者服务上建立起固定联系,其作为商标的价值并没有充分显示,予以确立商标权需要严格受制于竞争秩序与他人、社会公众利益.已经使用较长时间,比较知名的商标则由于长期的固定指示,显然能够发挥自身的识别性,确权的基础比较充分稳固.

总体上看,我国商标立法的财产化立场在缺少对混淆理论充分认识与商标财产化本旨认识的背景下是非常危险的,容易迈入标记财产化的误区,也会突破商标使用的界限,使原本非商标使用行为在过度的标记崇拜面前丧失本性.虽然在确权领域确立了使用在商标权中的原则地位,但是这与商标的正当化规制尚有非常大的距离,仍需要从根本上来检视商标法对待商标的基本态度.借鉴我国台湾地区的商标与商标图样的划分或许有一定的积极意义.