企业名称与商号、字号在法律上有一定的差别,但在讨论商标与企业名称冲突时,实际上也包含了商标与商号、字号之间的冲突.

企业名称与商标有共同之处,即都具有识别功能.与商标的不同之处在于,企业名称是用来将一个企业与其他企业区分开来,而不是区分不同企业所生产和销售的商品或服务.企业名称的保护,有两种途径:

(1)如果企业名称具有识别性,其使用应受到保护,不管是否注册;如果不具有识别性,在其经使用而产生识别性之后,也可以受到保护.在此,识别性是指,消费者大众承认该名称指的是特定的商业来源.这一途径强调了"使用原则".(2)企业名称还可以通过注册商标而受到保护,要求是不论企业的全称还是简称都可以注册为商标.但要保护这一注册,必须将该名称作为商标来使用.该途径强调的则是"注册原则".

《巴黎公约》第8条规定了保护商号的义务,但并未指明给予哪种类型的保护以及如何保护.按照WIPO的说明,作为一般原则,对商号必须进行保护,而不需要注册或者登记.这种保护不仅适用保护商号的特别法,而且还受反不正当竞争法、民法、公司法或者商法的保护,只要在决定使用相同或近似的商号是否使消费者对企业或者企业之间的关系发生混淆时,保护还可能会超越在先可能使用商号的特定使用领域.因此,使商号不受混淆的保护范围有时会比按照商标法保护商标的范围要宽.这些规定和解释性说明,反映了企业名称与商标的冲突的客观存在,而且解决此类冲突存在多法域调整的可能性.

但不论是通过何种途径保护,还是具体由哪一个法律调整,均必须以在先性原则为根据.

(一)使用在先

新《商标法》与修改前的商标法相比较,有一个明显的进步,也是理论上的一个重大进步,就是商标的权利生产途径纠正了过去只有注册才能获得商标专用权的规定.第9条规定的申请注册的商标不得与他人在先权利相冲突;第11条规定不得作为商标注册的标志,经使用取得显著性并便于识别的标志,可以作为商标注册;第14条规定驰名商标的驰名因素包括该商标的使用的持续时间;第31条规定申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标等等,这些规定中的在先权利并非仅仅指经行政程序产生的权利,更突出了市场上使用所产生的在先权.这一市场使用决定在先权理论的存在,使得市场竞争更加符合客观实际,也使得我国知识产权的"私权"性质得以彰显.

新《商标法》确立的在先权,首先是从确权程序加以肯定的,即商标注册申请程序中必须维护已经存在的在先权利,这些在先权利不仅包括已经注册的商标,也包括已经使用但未注册而产生了一定影响力的商标,更强调商标以外其他识别性标志,当然也包括企业名称的在先权利.

将他人企业名称的文字和字号相同或近似的部分用作商标申请注册,从在先权来分析,这些企业名称其中一些是已经登记,在一定的市场内已享有一定知名度,享有企业名称权的专有性权利.一部分是未登记但已经确立了一定市场范围甚至有些在全国范围享有知名度的企业名称,如一些老字号.对于老字号被他人进行商标注册,无疑对所有人应当享有的企业名称的在先权构成了侵害,在后商标应予以撤销.

(二)驰名在先

新《商标法》第13条对驰名商标的有关规定说明,驰名商标的存在并不以注册为前提.也就是说,企业名称中的字号如果符合商标的使用要求,受到驰名商标保护的可能性是存在的.因此《商标法实施条例》第35条特别作出调整冲突的规定:"商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记."从在先性原理分析,如果企业名称驰名在先,将他人的企业名称用作商标进行注册,是对在先权利的侵害.反过来讲,将他人驰名商标用作企业名称进行登记,更是法律绝对禁止的行为.这里需要注意的是,权利冲突当中的"权利",也许不是经登记企业名称而产生,也不是因注册商标而产生,而是经使用而产生.也就是说,我国新《商标法》在保护合法在先权利时,增加了一个保护的途径——因驰名而产生的合法在先权.在此,有关企业名称与商标权的冲突的解决规则,再次证明了在先性理论的实用价值.