我国商标法律制度除了规制直接实施商标侵权的行为外,还专门规定"伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的"、"故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的"行为构成商标侵权.虽然这些行为本身没有造成相关公众发生混淆的可能性,不会影响到商标的标识功能和区别功能,但其行为为他人的直接侵权行为提供了便利条件,学理上称之为间接侵权."故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的"行为,完全可以用传统民法上的共同侵权理论加以解决,在此不作阐述.在此主要分析"伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的"行为.

"伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的",是未经注册商标人许可而制造、销售该注册商标标识的行为,它针对的是商标标识的制造销售行为,而不是非法利用商标的行为. "商标显著性的符号学分析"中所提出的,虽然在日常用语中,经常用商标来指代商标标识,但从商标法这个角度来说,保护商标权并不是保护商标标识,而是通过制止他人对该商标标识的利用从而保护该商标标识所代表的商誉.如果仅仅有商标标识而没有该标识所使用的商品或服务,就无所谓商标,当然也就谈不上对商标权的侵害了.这一点也符合现实情况,在现实生活中,几十甚至上百个商标使用同一个商标标识,一个人擅自制造该商标标识,不可能同时侵害了这几十上百个商标权.因此,仅仅制造和销售商标标识行为本身并未侵害商标权,只有将该商标标识与特定的商品或服务相结合时,才谈得上侵害了商标权.但这种制造或销售他人注册商标标识的行为,为其他人的商标侵权行为提供了便利,是整个商标侵权行为中的重要环节.虽然从制止商标侵权的角度来说,非法制造他人注册商标标识的行为是商标侵权行为的源头,如果能够有效地制止非法制造和非法销售他人注册商标标识的行为,就很容易遏制侵害商标权的行为,但是规定"伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的"就构成侵权,而无其他附加条件,可能导致这种"侵权行为"的泛化.例如,应某经营者的邀请,书法家为该经营者题词,广告公司根据该题词制作成铜匾,建筑工将该铜匾镶嵌在该经营者的服务场所,如果该题词恰好成为经营者侵害他人商标权的服务商标,那么为该经营者题词的书法家、制作成铜匾的广告公司、将该铜匾镶嵌在该经营场所的建筑工,是否属于"擅自制造他人注册商标标识"?显然他们都仅仅得到了该侵权的经营者之邀请,而没有得到该商标权人的授权,其行为是导致该商标标识被商标直接侵权人在相关经营上使用的前提条件.

但是,如果这种行为也被认定为构成商标侵权,而不考虑主观上是否具有帮助他人实施商标侵权行为之故意,未免显得过于苛刻.笔者认为,应当强调商标间接侵权行为在主观上的故意.此外,还应当将商标间接侵权行为限于商业上的行为.如果一个消费者对特定品牌非常感兴趣,自己制作了各种不同的商标标识,虽然也是擅自制造他人注册商标标识",但由于这种行为不会在市场上对商标权人产生任何不良的影响,根本不会导致商标权人的权利遭受损害,显然不应当属于商标侵权行为.实际上,即使是商标直接侵权行为,也需要以"在商业上"为条件(关于这点将在下文详细论述),商标间接侵权行为当然更加应当以"在商业上"实施为前提了.因此,笔者认为我国《商标法》第5条第4项规定的"伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识"应当增加两个要件:第应当强调主观上的故意;第二,应当明确规定限于"在商业上"作出的这些行为.