改革开放以来，我国广东、福建、浙江等地大量企业依‘三来一补’贸易方式为国外企业贴牌加工，取得长足经济收益。

经数十年发展，中国已成为全球贴牌加工之‘世界工厂’，对我国出口贸易贡献巨大。

据统计，中国纺织服装出口额占世界纺织品服装出口总额20%，其中贴牌方式出口占90%，自主品牌只占10%。

可见服装贴牌加工在中国服装出口中举足轻重的地位。

然而贴牌加工也产生了很多商标侵权纠纷。

特别是涉外贴牌加工中使用商标的法律性质，学术界、企业界和司法界都颇有争议，实践中对相似案情处理结果大相径庭，使服装企业难以预知贴牌加工的法律后果。

此状况在很大程度上困扰了我国服装贴牌加工产业的发展。

时值商标法第三次修订，提出分析观点以教于读者。

一、涉外服装贴牌加工的法律问题

贴牌加工，亦称定牌加工、代工生产等，指加工方依约为定作方加工生产贴附特定商标的产品，并将该产品交付给定作方，从定作方收取加工费的贸易方式。

狭义贴牌加工是指oem方式，广义贴牌加工还可包括odm、obm、反向贴牌加工等贸易方式。

我国商标法第52条规定了商标侵权类型，可概括为使用侵权，销售侵权，标识侵权，反向假冒及其他侵权行为。

其中使用侵权具争议。

涉外服装贴牌加工被指使用侵权情况基本可分几种。

(1)定作人在境内、外都没有注册商标，却委托境内加工方进行服装贴牌加工;

(2)定作人在中国没有注册商标，在境外有注册商标，委托境内加工方贴牌加工服装在境内销售的。

对以上2种情形，构成商标侵权并无争议;

(3)我国服装企业贴牌加工重要且引起争议多的加工形式，其基本特征为：

①定作方为境外企业或个人，加工方为我国内服装企业，合同具有涉外性质;

②定作方商标系其在国外合法所有或经合法授权，但未在中国注册;

③相同或相似商标在我国已被他人在相同或类似商品上注册;

④由加工方代为生产服装并贴附定作方商标;

⑤所生产贴牌服装全部出口至定作方商标注册国销售。

这种贴牌加工行为是否构成商标侵权?学术界、企业界和司法界争论多年，尚未形成共识。

二、主要观点与案例

1.认定构成商标侵权的典型案例与理由

涉外服装贴牌加工商标侵权典型案件是美国耐克公司诉西班牙cidesport公司、浙江畜产进出口公司、嘉兴银兴制衣厂因加工nike男式滑雪衣侵犯商标权纠纷案件(也是早引发对贴牌加工争论的商标侵权案)。

深圳中级人民法院经2年审理，判决认为：美国耐克公司在中国作为耐克商标专用权人，中国境内任何人都不得侵犯其注册商标专用权。

西班牙公司虽在西班牙拥有商标nike专用权，但是基于商标的地域性，美国耐克公司的商标受中国法律保护。

判决三被告侵权，西班牙公司赔偿损失20万元，浙江进出口公司赔偿4万元，嘉兴服装厂赔偿6万元。

2.认定不构成商标侵权的典型案例与理由

认定不构成侵权的典型案件，是2010年上海浦东新区法院审理判决的无锡艾弗国际贸易有限公司诉香港锷鱼恤有限公司确认商标不侵权之诉。

法院一审判决：确认原告申报出口韩国的棉制梭织女士牛仔裤上使用‘crocodile及图’和‘crocodile’商标的行为不构成对注册商标专用权侵犯。

3.区别情况进行商标侵权认定的观点

对于涉外贴牌加工方在相同商品上使用了相同商标的，应当认定为侵权。

对于在不相同商品上使用相同或不同商标的，或者将不相同商标使用在相同或不相同商品上的，不认定构成商标侵权。

因为涉外贴牌加工的产品不在国内销售，国内的消费者也没有发生混淆的可能，法律上不认定为类似商品;同时，贴牌产品与国内注册商标不相同，在产品全部外销情况下，国内消费者也没有发生混淆的可能，在法律上不认定为近似商标。

三、涉外服装贴牌加工中商标使用的法律界限

1.商标侵权的认定是否以混淆为要件

商标基本功能在于将不同经营者提供的同类商品或服务相互区别，以避免消费者误认。

舍此功能则商标除装饰外将无意义。

因此混淆性原则是商标法特有的基本原则。

世界知识产权组织(trips)和绝大多数，都把‘消费者可能混淆’作为商标侵权基本的判断标准，如美国《兰哈姆法》和欧盟《欧共体商标条例》、印度《商标法》等。

我国《商标法》第8条规定：‘任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的……标志，……可以作为商标申请注册。

’表明不能起区别作用的标识不能作为商标申请注册，这是体现商标基本功能的原则性概括。

然而《商标法》第52条1款中，采用列举方式规定侵权行为：‘未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标属于侵犯注册商标专用权的行为。

’即只要未经商标权人许可而‘使用’商标，便可认定侵权，而不论是否导致混淆。

显然《商标法》此款未将导致‘消费者混淆’规定为侵权行为必要条件。

我国现行商标法律框架下，大多支持认定商标侵权不以造成混淆为要件，如《商标法》第52条第1款，及高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(2009)表示认定侵权不需要考虑混淆因素，《关于对外贸易中商标管理的规定》(1995)的通知也提到侵权认定不以混淆为要件。

尽管高人民法院2002年的司法解释将‘容易使相关公众产生误认’作为认定某些商标侵权行为的要件，但是‘混淆可能性’于判断商品是否类似或商标是否相似，而非作为是否侵权的条件。

商标侵权行为不论其表现形式如何，实质上都是直接或间接对商标识别功能的破坏，因此，致相关公众对产品来源发生混淆或可能混淆，自应是判断是否构成侵犯商标权的必要标准。

依知识产权的地域性原则，只有处在一国流通领域中的商品，所使用的商标才有可能构成商标侵权。

在涉外服装贴牌加工中，服装加工企业将合法授权生产的全部贴牌服装销往国外，在中国境内不存在贸易行为，相关公众在国内市场上并无机会接触该产品，不会造成与本国商标权人的注册商标相混淆与误认，故不应认定为侵权。