商标在先使用权的问题，在现实生活中，北京商标注册、商标抢注行为层出不穷，给企业和商标使用人造成了巨大的损失，而正确运用商标“在先使用权”制度能有效保护企业和商标使用人的利益。下面我们将探讨新《商标法》“在先使用权”的相关问题。

一、商标在先使用权受法律保护

2013年新修正的《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。同时第五十九条第三款明确规定了商标在先使用权制度，注册商标专用权人无权禁止未注册商标的在先使用人在原使用范围内继续使用该商标。

二、商标在先使用权的四个构成要件

根据新《商标法》相关条文，我们理解需满足下列条件才能行使商标在先使用权。

1.商标使用的“两个在先”原则

一是指商标在先使用人的商标使用时间早于商标注册人的申请时间。“商标的使用”是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。“商标在先使用权”，顾名思义首先应当在先使用。根据一般在先使用的要求，对于使用时间，首先应当以该在先商标首次商业使用的时间为准，并且该时间应当早于在后注册商标的申请日。

二是指商标在先使用人的商标使用时间应早于商标注册人的首次使用时间。根据新法的条文理解，未注册商标的在先使用人不仅应满足上述第一个条件，还应早于商标注册人的首次商业使用时间。

2.在先使用的商标与在后注册的商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。如果在先使用的商标与在后注册的商标不构成相同或者近似，或者使用商品或服务不属于相同或者类似，则使用人当然有权继续使用该商标甚至申请该商标。

3.在先使用的商标须具有的一定影响。即在先使用人在中国已经使用该商标并为一定地域范围内相关公众所知晓。

4.在先使用须出于善意。虽然从新法的条文中，我们并没有看到关于在先使用必须出于善意的文字表述，但从反不正当竞争法及民法原则上理解，商标在先使用权的产生基于在先的善意使用，善意应当属于商标在先使用权的内在要求之一，其行使不得以不正当竞争为目的。

三、商标在先使用权行使的两个限制条件

1.需确保在原使用范围内继续使用

原使用范围一般包括地域范围、商标范围、商品或服务范围。

(1)对于地域范围，一般只有在 “一定影响”的地域，在先商标使用人方可享有商标在先使用权。当然，由于目前电子商务蓬勃发展，对于像淘宝网、阿里巴巴这样以网络销售为主的销售模式，如何确定其地域范围，仍然有待在司法实践中进一步明确。

(2)对于商标范围，一般指不得改变该商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外。

(3)对于商品或服务的范围，在先使用人只能在原使用的商品或服务上继续使用，不得擅自扩大至其他类似商品或服务上。

2.商标注册人可以要求商标在先使用人加上适当的区别标识

在后的商标注册人如果认为在先使用人使用的商标容易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆和误认，可以要求在先商标使用人在使用其未注册商标时，加上适当的区别标识。如果在先使用人收到商标注册人添加标识的要求，需予以重视，否则可能丧失商标的在先使用权。

商标在先使用权是新《商标法》赋予在先使用人的权利保障。国家在现有的注册登记制度之外，设立商标在先使用权的权利架构，其目的除保护在先使用人的合法权益外，更希望通过法律的作用，引导企业行为，提升企业乃至全社会对商标作用和价值的认知。我们相信随着新《商标法》的实施，“产品未动，商标先行”将愈发成为北京商标注册经营的重要参考战略。