商标品牌的贴牌，贴牌加工（简称OEM）是许多国外企业热衷的一种生产方式，即商家自己不生产产品，但使用自己的商标品牌。

这样，许多国外企业为了降低成本选择和中国加工商合作，但是在合作之前并未在中国申请注册商标，以至于在合作关系破裂后才发现商标早已被加工商“抢注”，所处地位非常被动。

这种商标行为情况如何解决，下面来探讨。

比如：该案涉案商标为第12035146号“CHOPPIES”商标，商品类别包括“香皂；洗衣用漂白剂；洗衣粉；抑菌洗手剂；清洁制剂；厕所清洗剂；化妆品；洗发液；肥皂；洗洁精”，注册人为中国C公司。

原告博茨瓦纳A公司，委托我国香港B公司在中国寻找加工商C公司。

C公司加工生产的CHOPPIES品牌洗衣粉全部销售给B公司，而B公司必须把全部产品再销售给A公司。

所以，C公司实际上是A公司的贴牌加工商。

不过，该案又有其特别之处。

A公司和C公司没有直接的业务往来，所有的业务都是通过B公司进行。

C公司加工的所有产品都出口至博茨瓦纳，A公司并没有在中国市场进行公开销售。

因此，该案的焦点问题有两个：间接业务关系是否属于商标法第十五条第二款的“特定关系”？OEM形式的使用是否属于我国商标的“在先使用”？

在这种情况下，公开的在先使用是否仍然为必要条件？笔者赞同法院的观点，答案是否定的。

法院综合分析涉及未注册商标保护的第十三条第二款（关于未注册的驰名商标的规定）、第十五条第一款（代理人或者代表人抢注被代理人或者被代表人的商标的规定）、第十五条第二款（具有合同、业务往来关系或者其他关系而抢注商标的规定）、第三十二条后半段（以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定）得出结论。

我们从另外一个角度讲，按照对抗范围进行排列的话，由高到低分别是第十三条第二款、第三十二条、第十五条第二款、第十五条第一款，对抗的范围依次是非特定主体、一定范围内的非特定主体、特定关系的相对方、有代理或代表关系的相对方。

从逻辑上讲，保护范围越大，对抗范围越大，推断“明知”的程度就越大，因此对使用的要求理应越高。

反之，保护范围越小，对抗范围越小，对“明知”的确信度就越高，因此对使用的要求不宜过高。

说到底，对于在先使用的标准应该为“使用的范围能够及于商标申请人”。

该案中，A公司通过委托C公司进行贴牌加工形式已经及于C公司，所以这种使用方式应该满足了在先使用的要求。

何况，法条的多个要件之间应该是此消彼长的关系，这是实践中广泛适用的标准，也是有利于取得公平的标准。

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