商标混淆的前提是否应当扩展到“注册”？

反不正当竞争法修订草案（送审稿）》第五条第三项规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，导致市场混淆的，构成不正当竞争行为。

这一规定来自于《商标法》第五十八条。

稍加观察就会发现，此项规定与其他3种不正当竞争行为的构成前提是不统一的：

“驰名”比“知名”具有更高的知誉度要求，涵盖了“知名”。

如果以其他3项内容为背景，自然就产生一个问题：商业标识混淆的前提除了“知名”外，也包括“注册”吗？

商标注册和商标知名是两种获得法律保护不同的路径，有着不同的“经历”和“资历”。

如果将“注册（成功）”和“知名（了）”作为过程的临界点，其前期和后期均存在较大的差异。

作为过程的商标注册，是向国家专门机关申请以求得认可，其基础是国家“信用”；扩大商标知名度的过程是经营者自我成就的，其基础是商人信誉。

从前期的成本看，商标注册需要提出商标设计方案，包括推敲文字、构图等。

商标知名的本质是商品知名，达到商品知名的程度需要将时间和财力花费到商品广告推广、品质提升、销售渠道拓宽等工作上。

换言之，在商标和其附着的商品共同构成法律保护内容的前提下，商标注册的心思主要用在“皮儿”上，商标知名的工夫用在“瓤儿”上。

商标注册前、注册时，可能存在未将商标用之于其上的产品（产业）的孤立形态，此时的商标注册是为了控制一个商业符号，控制的目的不一定是为了使用（因为有3年的准备期）。

知名商标能够成就，一定是建立在商品成熟、性能稳定的基础上。

将他人注册商标作为企业名称中的字号使用和将知名商标作为企业名称中的字号使用都作为构成不正当竞争行为的前提，反映了不同的指向。

存在将他人注册商标作为企业字号使用的可能，是因为商标注册实行在先申请，申请人不限于经营者，且《商标法》允许商标在申请后3年内处于静止状态（不使用）。

这也导致影视、文学作品中的某些热词、名称、标记等快速成为投机的对象：

例如，电影《非诚勿扰》2008年热映后，注册“非诚勿扰”这4个字为商标的申请多达60余个，包括法人和自然人，涉及40多个商品类别。

通常认为，商标有标表商品来源功能、品质保证功能、投入及广告功能，但这些功能只有商标实际使用在商品上才能体现出来。

商标申请条件的低成本和现代代理制度的发达，使得商标注册的另一种功能不容忽视——投资，其体现的是注册目的机会主义。

相比较而言，知名商标不仅要求将商标运用到商品上，还需要在此基础上付出较长的时间和持续的财力投入。

提高商品知名度的理想状态是，以商品高质量的包装款式为基础，选择合适的场所，并开展大量的广告宣传和促销活动。

在时间和财力的投放上，还存在自我评估的技艺。

例如，商品变更包装款式其目的在于“质”的提高，但如果没有广告宣传和促销活动的“量”的支撑，无法收到效果。

相反，如果商品的新包装破坏了在消费者心中业已形成的印象，反而会大大降低商品影响力。

由此可见，商标知名建立在品质保障和较高的商品营销技艺的基础上。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《商标法》规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

这里强调的是“突出使用”，即突出使用自己的商业标识的核心部分，从而导致或可能导致与他人的知名商业标识的混淆。

是否构成商标侵权的分析通常以静态分析的方法，即按照注册商标和商号的近似性为基础，并以“突出使用”为客观依据。

对是否构成不正当竞争，则需要进行动态分析，即是否为维护品牌声誉而持续付出努力，要求商标“知名”。

在上海苏某超市有限公司与苏某超市有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案中，苏某公司在上海苏某公司成立前就已经在全国范围内知名，苏某公司企业名称中的“苏某”字号已在全国同类服务市场和一般消费者和供货商中具有较高市场知名度，为相关公众所知悉。

此外，还需要分析行为是否在相关商品市场和地域市场具有反竞争性影响。

如果注册商标与企业的字号都没有知名度，则不会有搭借对方商誉赢得自己竞争机会的现实性，自然也就不存在混淆。

换言之，混淆首先源于商家的品牌知名，其次是知名品牌被“搭便车”，最后才判断是否可能造成相关公众的误认。

归纳上述，可以看出三种结论的差异：

（1）注册商标→企业字号，且被突出使用 = 商标侵权；

（2）知名的注册商标→企业的字号使用 = 不正当竞争行为；

（3）“注册商标→企业的字号使用 = 不正当竞争行为”。

第三种情形省去了两个重要的前提：“突出使用”和“知名”。

这种省略拉低了认定不正当竞争行为的红线，其目的或许是想以此彻底解决将他人注册商标用作企业字号的问题。

这不仅在理论上不可能，因为会存在将他人注册商标用作企业字号且不混淆的情况；在实践上也不可能，因为存在结果（误导公众，导致市场混淆）约束。

比较同类立法例，商业标识混淆不正当竞争行为设定的前提是“知名”的比较普遍。

例如，日本《反不正当竞争法》第一条从商品和服务两个角度规定了商业标识的混淆问题，其共同的要求均是“众所周知”。

再如，我国台湾地区公平交易法第二十条规定的商业标识的品格标准是“普遍认知”，而不是“注册”。

作为《反不正当竞争法》的制度开拓者，德国《反不正当竞争法》在条文上没有明确规定，商标不正当竞争问题依一般条款来认定，而一般条款主要以判例形式明确相关规则。

在德国法律实践中，商标不正当竞争行为以“著名”作为前提条件，甚至是否“著名”不仅有定性的要求，还有定量的考查。

联邦法院最初认为，如相关交易阶层中有65%～70%的人知道某件商标，这件商标就是著名商标；在1991年的AVON案的裁判中，联邦法院认为，这一比例达到80%时，这件商标才属于著名商标。

由此，《反不正当竞争法修订草案（送审稿）》第五条第三项规定的“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，导致市场混淆的”，要么应被第一项或第二项吸收，由此可以删除此项；要么突出注册商标与企业的字号的典型性，将其前提改为“知名商标”。

为了和第一项、第二项相区别，建议将此种不正当竞争行为的前提改为“知名商标”，不强调注册与否，也不强调驰名与否，从而使商业标识的不正当竞争行为循序统一的认定标准。