有的企业在广告宣传中，为了吸引消费者，突出产品或者服务特色，会在产品包装或说明书上标注专利信息。

那么，如果标注的是专利申请信息，执法实务中应如何认定呢?本文作者结合相关法律规定以及国家知识产权局的批复对此问题予以分析。

敬请关注。

现行《中华人民共和国广告法》第十二条规定：“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。

未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。

禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。”第五十九条则规定，涉及专利的广告违反本法第十二条规定的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款;广告经营者、广告发布者明知或者应知涉及专利的广告违反本法第十二条规定，仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门处十万元以下的罚款。

但是，国家知识产权局2012年3月公布的《专利标识标注办法》第七条规定，专利权被授予前在产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样。

据此，有意见认为，在产品本身及其包装或者产品说明书等材料上，可以如实标注专利申请信息。

只要是用中文如实标注中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样，就是合法的，不能认定为违反《中华人民共和国广告法》第十二条第三款，更不能依据该法第五十九条查处。

在《中华人民共和国广告法》2015年修改前，笔者曾发表《我就问问你，产品包装上标注专利申请信息违法吗?》一文(扫描文末二维码阅读)，提出如下观点：

1.在产品、产品包装、产品说明书上标注专利申请信息，应认定为商业广告，属《中华人民共和国广告法》调整范围。

2.在产品包装、产品说明书上标注专利申请信息，应认定为在商业广告中使用专利申请信息，违反《中华人民共和国广告法》，属违法广告。

3.国家知识产权局2012年《专利标识标注办法》第七条，是从防范“假冒专利”角度立法的，是设定责任义务的条款，违反该条款属专利标识违法甚至构成假冒专利行为。

该条款并非赋权授权条款，未违反该条款不代表不违反其他法律法规规章。

4.《专利标识标注办法》第七条不能作为厂家在产品、产品包装、产品说明书上标注专利申请信息构成广告违法行为的抗辩事由或免责理由。

当时上述观点引起一些争议，这一问题也一直是基层执法实务中的难题之一。

2021年10月9日，国家知识产权局经商市场监管总局后，作出《关于专利法中假冒专利和广告法中涉嫌专利违法法条适用的批复》，从一定程度上解决了这一困扰，具体分析如下：

首先，《批复》提出：“商品包装上除法律、法规或者国家有关规定要求标注外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，也可以适用广告法的规定。

因此，在产品或者其包装上标注被宣告无效后或者终止后专利的，既可以适用广告法进行处罚，也可以适用专利法进行处罚，罚款数额依据行政处罚法第二十九条规定执行。”

显然，国家知识产权局和市场监管总局认为，产品或者其包装上标注的，除法律、法规或者国家有关规定要求标注内容之外的信息，只要符合商业广告特征(如以直接或者间接地介绍其商品或者服务为目的，具备广而告之要件)，就属于广告法规制的商业广告。

在产品或者其包装上标注被宣告无效后或者终止后专利的，属于使用已经终止、无效的专利作商业广告，违反广告法第十二条第三款的规定。

专利申请信息，并不属于法律、法规或者国家有关规定强制要求在产品或者其包装上标注的内容。

《批复》既然认为在产品或者其包装上标注被宣告无效后或者终止后专利，属于使用已经终止、无效的专利作商业广告，那么按照此逻辑，同样应当认为，在产品或者其包装上标注专利申请信息，属于广告法规制的商业广告，属于使用未授予专利权的专利申请作商业广告，同样违反广告法第十二条第三款的规定。

其次，《批复》提出：“对于在产品说明书等材料中将专利申请称为专利的行为，适用专利法实施细则第八十四条进行认定。

对于将上述产品说明书作为广告或使用未授予专利权的专利申请作为广告的行为，适用广告法第十二条进行认定。”

《批复》认为，产品说明书是有可能用作商业广告的;用作商业广告的产品说明书，将专利申请称为专利的，违反广告法第十二条。

例如，将单页或者可直接翻阅的产品说明书，直接贴在、印在、附着在产品外表面或者其外包装上，或者将产品说明书单页紧贴产品透明包装内侧进行封装，消费者或者其他相关公众可直接看到产品说明书上图文信息的，应当认定为将产品说明书作为商业广告。

既然《批复》认为产品说明书用作商业广告时，该产品说明书中将专利申请称为专利的，属于涉及专利的广告，违反广告法第十二条，那么，产品说明书用作商业广告时，该产品说明书中标注专利申请信息的，属于使用未授予专利权的专利申请作商业广告，同样违反广告法第十二条第三款。