《商标法》第三十五条规定：“对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。

有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。

商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。

异议人不服的，可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。

商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审……”

《商标法实施条例》第五十三条规定：“商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。”

《商标法》第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”

依照上述条款，只有商标局作出不予注册决定时，被异议人才可以提出不予注册复审。

同时，《商标法》第四十四条第一款针对的是已经注册的商标，那么在实践中是否可以在不予注册复审案件中适用该条款呢？本文结合ROBBINIKKI商标不予注册复审案对此问题予以阐述。

◎基本案情

第11876417号ROBBINIKKI商标（以下称被异议商标）由广州红谷供应链管理服务有限公司于2012年12月11日提出注册申请，指定使用在第25类服装、裤子等商品上。

2014年5月20日，莫达尼科拉国际有限责任公司（即异议人）以被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条、第十五条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款等规定为由，向商标局提出异议申请。

2015年10月10日，商标局作出决定，认为被异议商标在服装商品上与第8550628号ROBBINIKKI商标（以下称引证商标）构成使用在类似商品上的近似商标，根据《商标法》第三十条的规定，应不予核准；被异议商标申请使用的其他商品与引证商标核定使用商品在功能、用途上有一定区别，不属于类似商品，故被异议商标在其余商品上予以核准注册。

另，异议人称被异议商标的注册和使用违反诚实信用原则，易造成不良社会影响等其余理由证据不足或缺乏事实依据。

2015年10月30日，广州红谷供应链管理服务有限公司（以下称申请人）不服商标局作出的上述决定，依法向商评委申请复审。

申请人复审的主要理由为：被异议商标指定使用的服装商品与引证商标核定使用的第25类戏装、服装绶带商品不属于类似商品，请求核准被异议商标的注册。

原异议人即莫达尼科拉国际有限责任公司在规定期限内未提交意见。

◎商评委审理与决定

商评委经审理认为，被异议商标在服装商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。

鉴于被异议商标申请时，引证商标尚未被核准注册或初步审定公告，故被异议商标在服装商品上已构成《商标法》第三十一条所指不应予以核准注册的情形。

同时，除本案被异议商标外，申请人还申请注册了RACHELZOEZR、BEIRN、DAVIDLERNER、ALFORDHOFFH、BASQ、37EXTREMEACTIVES、CLEOBELLA等众多与他人在国外各自领域内已经使用并具有一定知名度的商标相同或者近似的商标。

申请人申请注册上述商标的行为，超出正常的生产经营使用之需，明显有借他人市场声誉牟利之目的。

申请人的此种行为违反了诚实信用原则，不仅会造成商品或服务来源的误认，而且扰乱了正常的商标注册秩序，损害了公平竞争的市场环境，已构成以其他不正当手段注册商标的情形，故被异议商标的申请注册违反了《商标法》第四十四条第一款规定。

综上，被异议商标在服装等商品上应不予核准注册。

◎评析

（一）关于商标不予注册复审的评审范围

依据《商标法》第三十五条及《商标法实施条例》第五十三条规定，如果商标局针对异议人提出的异议申请作出的是准予注册的决定，那么异议人不能提出复审，仅能向商评委提出无效宣告申请；如果商标局作出的是不予注册的决定，被异议人可以向商评委提出不予注册复审；如果商标局作出的是部分不予核准注册、部分予以核准注册的决定，那么被异议人可以就部分不予核准注册的商品（服务）向商评委提出不予注册复审，商标局决定予以核准注册的部分异议人此时尚不能对其提出无效宣告申请，需待不予注册复审案件审结，系争商标的注册公告刊发后才能提出无效宣告。

（二）关于《商标法》第四十四条第一款的适用

虽然《商标法》第四十四条第一款针对的是已经注册的商标，但从该条款的立法本意看，其宗旨在于根据诚实信用原则制止恶意申请注册商标的行为，以维护良好的市场秩序。

这一宗旨应当贯穿于商标审查、核准程序，异议程序和无效宣告程序的始终。

如果商评委发现该商标申请人在商标申请注册阶段即企图以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，可以适用该条款，不予核准该商标获得注册，而不必待商标申请被核准注册后，再适用该条款对商标予以无效宣告。

商评委在实践中将《商标法》第四十四条第一款类推适用于不予注册复审程序的做法，得到人民法院的支持。