商标起名是个技术活，一着不慎可能满盘皆输。在商标申请注册前，企业如能对标志有无欺骗性做出预判，修正可能具有欺骗性的成分，将有助于减少商标被驳回的风险。

香烟不能用“长寿”作商标，药品不能用“万能”作商标，服装不能用“健康彩棉”作商标……商标取名居然还有这么多讲究？那当然，虽说商标是企业产品跨入市场的敲门砖，但起名也不能随心所欲，否则这块金砖可能会砸到企业自己的脚。

第一步：确定商品或服务的相关公众

何谓欺骗性？

《商标法》第十条第一款第（七）项后半句“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”对此进一步释明。可见，“公众”是欺骗性的判断主体。

问题是，这里的“公众”是指“相关公众”，还是“社会公众”？显然，人们对欺骗性的认识会因其认知水平、购买经验等的不同而有所差异，以不同主体作为欺骗性的判断主体，得到的结论可能相去甚远。

欺骗性判断无须考虑商标申请人的主观意愿。即使申请人主张标志并无实际含义，也未用以说明商品或服务的相关属性，只要标志客观上容易导致相关公众误认，就构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。

第二步：结合标志指代的商品或服务

根据商标法整体架构所形成的结构体系，《商标法》第十条第一款是禁止作为商标使用的绝对条款。按此逻辑，在判断标志是否构成该款第（七）项规定的欺骗性时，是否无须考虑标志指定使用的商品或服务类别，只考虑标志本身能否产生欺骗误导？

答案是否定的。标志只有与商品或服务结合才能产生识别来源的功能，欺骗性判断必须以商品或服务为基础。抛开标志指定使用的商品或服务，欺骗性判断就成了无水之源、无本之木。

“带有欺骗性”，具体而言，是指商标标志的文字、图形等掩盖了该标志所使用商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，足以使公众对商品的真相产生错误认识。

可见，标志是否带有欺骗性，是相对于标志所使用商品或服务的特点等方面的真相而言的。脱离其指定使用的商品或服务类别，很难认定标志本身是否存在虚假或误导。

即使是同一标志，使用在不同的商品或服务上，是否具有欺骗性的结论也不尽相同。假设将本案诉争商标使用在如服装、计算机软件等其他商品或服务上，就难以认定其具有欺骗性。因此，判断欺骗性须以该标志指代的商品或服务为基础。

第三步：作结论

立足于相关公众的普遍认知水平及认知能力，结合标志指定使用的商品或服务类别，即可从整体上审查其含义和内容与商品或服务本身的属性是否一致，得出标志有无欺骗性的结论。

在作欺骗性判断时，是否需要考虑诉争商标的使用情况呢？有观点认为，标志的使用过程可以起到信息传递的作用，相关公众可能逐渐认识到其指代商品或服务的真实情况，进而消除标志本身带有的欺骗性。

事实上，《商标法》第十条第一款作为公序良俗原则在商标法上的直接体现，关系着国家和社会整体利益，是商标法对标志得以作为商标使用的最低要求。

与损害特定人的在先权益不同，《商标法》第十条第一款第（七）项规定的欺骗性标志因其描述内容与商品或服务的特点或产地不符，容易误导相关公众，会直接损害不特定人的合法权益，危害市场经济秩序。

允许此类标志通过使用消除欺骗性，将增加消费者前期的搜索成本，降低消费者对品牌的信任程度，影响正常的市场竞争秩序，弊多利少。因此，欺骗性标志不能通过使用消除注册障碍。

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