实践中,对未注册商标可以有两个基本的保护立场,即采取行为模式的解释论和采取权利模式的构造论.解释论是按照现行制度的"在先权利"来演绎未注册商标保护的基本架构和制度规范,是延续注册对使用的优先性.构造论是从现有制度规范的整合和梳理中构造未注册商标权利来保护未注册商标,是对商标使用价值的充分尊重.

解释论的逻辑原点是概念.概念"是辨识和区分社会现实中所特有的现象的工具",通过一个中心清楚而边界模糊的概念的涵摄,我们能够"将多种多样的现象安排有序并结合在一起,因为这些过程或者关系具有某种真正的统一性,而这种统一性也就构成了这些现象之间的一致性成分".一致性成分决定着概念的性质,同时也能够识别一部分外延.因此,概念选择是解释论者首先关注的内容.商标法的"在先权利"是一个比较开放的概念.主要有两种解释:

一是在先权利只是指知识产权特别法中保护状态不明确,但又是应当享有的某种利益以及法律效力低于知识产权特别法规定的权利的某些权利,比如作品标题、角色、商号、雅号等.二是在先权利包括在先识别性标志和其他在先权利,如在先注册或者申请或者使用的商标、地理标志、特殊标志、奥林匹克标志、世界博览会标志,在先使用的图书标题及报刊、广播、电视栏目名称,知名商品或者服务的特有名称包装装潢,在先驰名商标,在先注册或者申请的企业名称以及在先使用的商号、字号、著作权、外观设计以及知识产权体系外的姓名权和肖像权等.这两种争论只具有规范适用解释意义.

即便是从狭义视角来解读《商标法》使用的"在先权利"术语,其他的以权利形态存在的"在先权利"也能够通过其他规范来划定其与商标权的界限.2010年最高人民法院《商标授权确权案件意见》指出,"在先权利"是一个概括性规定,是指《商标法》没有特别规定,但根据《民法通则》和其他法律规定属于应予保护的合法权益.这一解释扩大了权利范围,将合法利益也包括在内.利用这一概括性规定可以满足形象商品化的扩张需要.因此,在商标法中设置"在先权利"概念,通过这样一个宏概念,把传统的在先权利和未来的在先权利都涵摄在内,作为解决权利冲突的突破口,把是否保护的裁量权交与法院,能够很好地应对新生的知识产权冲突.知名门户网站"雅虎"被抢注为香烟、酒类、手机等商品或者服务商标,"乔丹"、"林书豪"被抢注为商标等,均可以援用"在先权利"予以解决.如此一来,将未注册商标作为"在先权利"之一就不存在实质性障碍.未注册商标的存在具有一定的合理性:首先,未注册商标是劳动产生的价值形式,承载着使用人的商誉,体现了商标的精神内涵,属于值得保护的一类利益.其次,未注册商标作为一类识别性标志有自己的公示形式,能够将已经负载在特定的商品或者服务上的信息传达出来,在特定地域形成固定联系,是消费者信赖的基础.然后,未注册商标作为在先权利受到保护能够避免大规模的抢注行为,具有实践意义.最后,未注册商标的保护有利于识别性标志的灵活运用,不受商标注册形式的严格束缚.因此,未注册商标就可以以个案形式通过"在先权利"体系纳入到商标法的保护范围之中.