2013年修正的《中华人民共和国商标法》（下称商标法）中第五十九条第三款增设了商标在先使用抗辩制度，作为一项新的抗辩权，其在司法实践中应如何适用尚有探讨的余地。

是否适用属地原则

商标权地域性十分明显。

这是因为，各国法律对商标保护的起点和条件有不同要求，有的是注册保护原则，有的则为使用保护原则。

此外，商标最初的作用在于区分商品或服务的来源，随后又逐步发展出提示商品或服务质量的作用。

因此，同一标识在不同地域公众心目中很可能有不同的认知程度。

那么，商标权保护的属地原则是否会延伸到商标权保护例外的情形呢？笔者认为，允许在先使用商标对抗在后注册商标只是对注册保护原则的有限修正，并不撼动商标注册保护原则的整体设计。

因此，在先使用抗辩同样受制于商标保护的属地原则。

如何考察持续使用

我国的商标在先使用抗辩制度并未对在先使用商标是否持续使用进行明文规定，只是要求在先使用的商标“有一定影响”。

就此问题，笔者认为，将商标在先使用解释为在先持续使用有其合理性，在先使用抗辩虽然未提及使用人主观要件是否善意，但商标法第七条确立了诚实信用原则。

对此，笔者认为，在先使用人若出于不再使用商标的意图而停止使用商标在先，随后又以曾经使用该商标而阻止他人注册，该行为的反复是否符合诚实信用原则，这是个应当商榷的问题。

更重要的是，我国的在先使用抗辩以商标具有一定影响为要件。

通常而言，在先商标具有一定影响的效果与其持续使用的状态是相呼应的，故商标具有一定影响的要件原则上本已暗含了持续使用的要求。

如何界定在先使用

根据我国商标法上的在先使用抗辩制度，注册商标专用权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用该商标，其中“原使用范围”如何界定则并未明确规定。

笔者认为，如果将在先使用商标的范围限定于“原使用的区域范围”或“原生产经营规模”，这实际上是借鉴了专利法的思路。

然而，专利法上的先用权抗辩着重保护的是技术方案的财产价值，商标法上的在先使用抗辩则更强调商品或服务提供者的识别。

因此，将在先使用商标的范围限定于原使用的商品或服务范围是适当的。

首先，商标的基本功能本就在于区分商品或服务来源，以此为范围限定与商标的功能相契合。

其次，商标注册规定同样鼓励商标的使用。

在5月1日颁布的新商标法中特地明文规定，连续3年不使用的商标遭受侵权，原则上不适用损害赔偿责任。

再次，商标法赋予注册商标专用权人请求附加适当区别标识的权利，足以解决商品或服务来源区分的问题。

在先使用抗辩获得支持即意味着商标共存的结果，为免混淆，商标法已经在技术层面上采用了区别标识，只要该技术手段得以有效运用，相信可以打消混淆的疑虑。

如何附加区别标识

我国商标法对于如何附加区别标识虽无明文规定，但附加区别标识的具体形式不仅关系到商标权人之间利益平衡的实效，而且也涉及到法律适用的统一，故有必要予以研究。

笔者认为，从“区别标识”字面来看，只要足以实现区分双方当事人所提供的商品或服务目的的，即可以认为满足其要求，该用语本身并未对标识的具体形式提出要求。

然而，从实务操作来看，必须要有一种较为统一的裁判方式。

直接表明两件商标无关是最客观的区分方法。

这种方式以一种最为直接有效的方式撇清了两者关系，只要该标识足够醒目，其区分效果往往无可置疑。

如何应对在先使用

在一般商标侵权案件中，原告的诉讼请求通常不包含请求被告附加区别标识。

此时，若经法院审理，认定被告不构成侵权，则法院判决即面临两难：

若判决驳回原告诉讼请求，则原告还要另诉被告附加区别标识，造成诉累；若直接判决附加区别标识，则超出原告诉讼请求范围，有违不告不理原则和辩论原则。

笔者认为，民事诉讼法中虽无预备合并诉讼的制度设计，但原告提出预备合并诉讼并不违反禁止性规定。

考虑到在先使用抗辩是商标法新设的制度，而民事诉讼法中没有预备合并之诉的明文规定，因此诉讼当事人一开始可能不知道如何运用规则行使权利，故法院在审理中认为被告在先抗辩可能成立的，可以行使释明权，使原告有机会在法庭辩论终结前提出备位请求。

法院则按照请求顺序，依次审理原告的主备位请求，进行相应的言词辩论，并依照各请求的构成要件分别进行判断，形成相应判决。

（作者：胡震远*本文仅代表作者个人观点）