地方遇到一个案例：自然人申请不动产继承转移登记，并提交了经公证的遗嘱等材料。

登记机构认为应按无公证的情况进行审核，要求全体法定继承人共同到登记机构进行继承材料查验，并提交死亡证明等材料。

由于申请人未能提供，登记机构作出不予登记的决定。

申请人提起行政诉讼，一审法院认为公证遗嘱属于《不动产登记暂行条例实施细则》及《不动产登记操作规范》规定的“经公证的材料”，撤销不动产登记机构作出的不予登记决定，判决登记机构履行办理不动产转移登记的法定职责。

登记机构上诉，二审法院认为根据公证遗嘱办理产权登记不满足申请人提交经公证的材料办理不动产转移登记的情形，应按照一般情形办理。

但又认为此要求与《不动产暂行条例》、《实施细则》规定的查验内容不符，增加了申请人的负担，应优先适用上位法。

故申请人提交的材料满足继承产权转移登记条件，登记机构应当履行房屋登记的法定职责。

这个案例涉及判决履行登记职责的法律文书如何执行登记问题，鉴于目前法院在审理不动产登记纠纷中判决不动产登记机构履行不动产登记转移职责的情形时有发生，笔者试就此问题具文分析。

一、判决履行转移登记的法定职责仍需要调查

在本案中法院判决登记机构履行不动产转移登记的法定职责，其目的在于要求登记机构将原告的不动产转移登记申请事项登记于不动产登记簿上。

不动产登记机构依照《物权法》及国土资源部《不动产登记操作规范（试行）》规定，要求受理前所有法定继承人要到登记机构进行查验。

法定继承人无法到场的，登记机构不予受理。

笔者认为，这是由于部分法院与登记机构对不动产登记职责的理解不同造成的。

依照行政法理论，判决行政机构履行行政职责应适用于行政机关不履行行政职责，且该行政职责无自由裁量权的情况。

德国警察法学理论提出判决履行行政作为义务应限于行政机关的行政行为受到法律的严格限制，裁量权受到严格压缩乃至几乎毫无行使裁量权空间的情形。

德国行政法称为“裁量萎缩至零”，行政权只有采取积极行动，一般只存在人民请求警察保护或者涉及公共安全的情形。

我国司法机关也认同这一观点。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。

不动产登记属于需要调查或裁量的行政行为。

依照《物权法》及《不动产登记暂行条例》规定，登记申请存在违反法律、行政法规规定、存在尚未解决的权属争议等情形的，应当不予登记。

不动产登记机构对存在权属争议或者可能涉及他人利害关系的申请，可以实地查看和调查。

最高人民法院副院长江必新认为，登记机构除了形式审查外，也不能违背理性人的注意义务。

对于一般人在通常情况下能够判断而没有判断出来的事项，登记机构不能免责。

因此对于法院作出的履责判决，登记机构受理或审核后作出不予受理或不予登记的决定，可视为履行了法院判决的法定职责。

二、法院应判决重新作出行政行为

申请人向登记机构提出不动产登记申请，登记机构作出不予受理和不予登记的决定，实际上是已经履行了法定的登记职责。

申请人持法院履责判决前来申请登记的，登记机构并不能直接予以登记，还是需要申请人提供相应的权属来源证明等材料。

法院依照《行政诉讼法》的规定对行政行为的合法性进行审查，经审查原告的登记申请材料认为应当予以登记，对于申请材料不齐全的，法院作出履责判决并不能补正这一缺失。

换句话说，即使有法院判决申请人也需要提交法定的材料才能办理不动产登记。

登记是需要调查和裁量的行政行为，对于申请材料齐全但可能存在权属争议需要实地查看或调查的情形，比如继承转移登记，实际上是对行政机构裁量权的审查，法院认为应予以登记的，应依据《行政诉讼法》对存在明显不当的行政行为予以撤销并判决重新作出行政行为。

原则上，凡属司法不能创设行政法律关系的，司法审查只能享有的是否定权。

但为避免程序空转、实质性解决争议等目的，我国赋予人民法院对行政行为一定范围的变更权，但适用范围很窄如有限的行政处罚等，主要适用于行政机关没有自由裁量权之情形，因而其在很大程度上属于一种确认权。

江必新认为，法院作出具体的履责判决，适用于行政机关没有自由裁量权，或法律作出规定唯一情形的情况，即法律未赋予行政机关首次判断权，司法机关可以代替行政机关作出具体决定的，人民法院可以作出有具体给付内容的判决，即具体给付义务判决。

一般而言，凡属于可以变更的行政行为，人民法院通常都可以判决撤销，并责令行政机关重新作出行政行为。

三、对生效法律文书应进一步细化

依照《物权法》第28条规定，唯一可直接依据法院判决登记即依嘱托登记的法律文书必须是可以导致物权变动的法律文书。

最高人民法院民一庭庭长程新文认为，基于维护物权变动模式体系安定的目的，应当注意防止实践中不适当地扩大化适用《物权法》第二十八条，损害相关权利人的合法权益。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法解释》）对物权法第28条的“生效法律文书”进行目的性限缩解释，规定：

“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”按照《行政诉讼法》的规定，在涉及登记的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。

因此法院也可以直接在行政判决中直接明确不动产权利的归属，则登记机构应据此予以登记，没有裁量余地。

《实施细则》规定，原告可以持人民法院的生效法律文书单方申请不动产登记。

《实施细则》在第14条继承转移登记等多处都提到提交生效法律文书申请不动产登记，对其内涵没有限制。

在实践中法院也可能判决被告履行协助转移登记的合同义务等其他不直接导致物权变动的判决，在此情况下是不能直接依据法院判决予以转移登记的，需要双方申请并提交合同等相应材料。

因此笔者认为应对《实施细则》的“生效法律文书”予以缩限解释，指的应是《物权法》第28条规定的可以导致物权变动的生效法律文书即形成性判决。

给付判决和确认判决没有物权变动效力。

由于形成性判决生效时物权即已变动，登记机构可据此予以登记，无需进行实地查看、调查。

实际上《不动产登记暂行条例》第14条规定单方申请的情形是指人民法院生效法律文书设立、变更、转让、消灭不动产权利的，《实施细则》不恰当的去掉了此限制条件。

《实施细则》2016年1月1日公布，《物权法解释》2月22日出台，《实施细则》没有兼顾后续的法律变化情属正常，建议在修订时按照司法解释的规定进一步细化。

同理也应对同条中的“人民政府生效的决定”予以缩限解释。

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