商标法第四十九条第二款规定，“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。

因此，企业应当积极使用其注册商标，那么，当企业仅仅在庆典活动上的赠品或者纪念品上使用注册商标，是否属于商标的“实际使用”？是否可以对抗他人的商标撤销申请？以下这个“恒大”商标案[1]判决给出了回答。

案 情

该案中，涉案商标为复审商标系第853410号“恒大”商标，于1994年6月24日申请注册，1996年7月7日核准注册，核定使用在第14类：

贵重金属及其合金；贵重金属餐具；厨房用贵重金属容器；贵重金属厨房用具；除刀；叉；勺以外的金银和器皿；贵重金属过滤器；贵重金属茶具；贵重金属牙签盒；贵重金属毛巾架；贵重金属盒；贵重金属钱包；仿金制品；镀金制品；珠宝；首饰；宝石及贵重金属制纪念品；钟表计时器及其零部件商品上。

注册人为江西恒大公司。

2014年，恒大地产公司针对涉案商标以连续三年未使用为由向国家工商总局商标局（下称商标局）提出撤销申请，商标局对申请予以驳回，恒大地产公司申请复审，商标评审委员会经复审作出了撤销商标的决定。

江西恒大公司不服，提起了行政诉讼。

法院判决

一审法院认为，江西恒大公司提交的证据不能证明其在指定期间内在钟表计时器及其零部件、贵金属及其制品上进行了商标法意义上的使用，被诉决定的相关认定正确。

江西恒大公司提交的证据能够证明其在指定期间内在银质纪念章商品上使用了复审商标，银质纪念章属于贵重金属纪念品，故复审商标在其核定使用的商品贵重金属纪念品上进行了使用。

被诉决定的相关认定错误，予以纠正。

复审商标核定使用的商品珠宝、首饰、仿金制品、镀金物品与贵重金属纪念品属于类似商品，故复审商标在这些商品上的注册应当予以保留。

遂判决撤销被诉决定并要求商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会、恒大地产公司均不服一审判决，提起上诉。

二审法院经审理驳回上诉，维持原判。

分 析

本案中，案件最核心的争议焦点在于：企业 在庆典活动上的赠品或者纪念品上使用商标，是否可以视为“商标法”意义上的“使用”？

对此，一、二审法院均予以认可，其中，二审法院对此专门在判决中给予了非常有说服力的论述，节选如下：

江西恒大公司制作上述1000枚“银质纪念章”，通常情况下是用于赠送客户或者对外销售，无论赠送还是销售，均为面向消费者（客户）的商业性使用行为，……《类似商品与服务区分表》中并没有“银质纪念章”商品，故该商品应当认定为复审商标核定使用商品中的贵重金属制纪念品。

因此，在指定期间内，复审商标在贵重金属制纪念品上进行了使用，复审商标在该项商品上的注册应当予以保留。

笔者非常赞同上述论述。

在现行《商标法》中，商标的“使用”，是判定商标是否可以被“撤三”的重要依据。

那么，什么是“使用”呢？《商标法》第四十九条的立法本意，在于防止注册主义模式下商标权人重注册轻使用的投机心理，通过强化商标使用对于品牌维护的意义，保护善意的市场竞争者，维持良好的市场竞争秩序。

这种制度设计下的“使用”，应出于善意经营者的正常心理，具有真实的使用意图，而不是为了迎合商标注册的某些形式要件，象征性地对商标进行使用。

因此，根据以往的商标执法和司法经验，不仅仅是形式上使用，而是同时具有真实意图，成为判断商标“实际使用”的重要标准，即此种使用须为具有真实的、善意的使用意图的使用。

[2]

“使用”是商标权中的积极权能，是通过把商标符号与产品或服务相联系向公众宣示商标权利人商誉的行为，是主动实现商标权的内在行为。

因此，构成商标“使用”的客观行为只能是有商业性的，而不是非商业性的；只能是公开的，而不是封闭的；只能是主动的，而不是消极的；只能是表明商品来源的，而不是毫无意义的。

首先，商标的“实际使用”应当表明商品来源。

“表明来源”要求商标的使用与特定的商品或服务相结合，同时使相关公众得以通过该商标识别商品的来源。

因此，那些不能表明商品来源的，不视为商标的“实际使用”。

例如，向公众散发标有商标标识的广告，但上面没有注明商品及生厂商，就不构成“实际使用”。

其次，商标的“实际使用”是指实质的“商业性使用”。

在生产经营活动，仅将商标注册信息予以公布或者作出对某个注册商标享有专用权的声明，不应视为商标法意义上的使用。

再次，商标“实际使用”指的是“公开使用”。

商品或服务仅在企业内部流通没有进入市场的，因为消费者没有接触商标的机会，所以不构成 “实际使用”。

[3]最后，以维持商标注册为唯一目的或主要目的的使用不应构成“实际使用”。

商标实践中，很多经营者为了规避商标法关于商标权的管理规定，出于维持商标需要而进行“象征性”使用，由于有违商标法的立法宗旨，同样不应视为“实际使用”。

[4]

那么，类似本案中在“赠品”上的使用，是否属于商标法意义上的“使用”呢？笔者同意法院的看法，认为答案是肯定的。

这是因为，商品交易并不限于买卖契约关系，还包括以营利为目的的各种交易形态。

不能 认为没有支付对价的赠品，就不是商标法上的商品。

从整体上看，赠品一般用于企业的商业推广和积累商誉之用，并且，赠品上的商标，仍然可以表征赠品来源，并且其质量也受到商标法、产品质量法等法律法规的监督，与一般商品无异，其商标也发挥着质量保障的作用。

因此，从宏观 上看，赠品并不因为其没有交易对价而失去商品地位，其从整体上来看仍然属于市场交易的对象，附着其上的商标也发挥着正常作用，属于商标使用。

我们知道，商业活动是一个连贯、系统的整体行为，生厂商不是慈善家，对外发放“赠 品”的目的，无非是为了促销、推广、消费者试用等商业目的，在这个过程中，促使消费者记忆品牌、认知商品来源、促进正式产品的销量、吸引潜在客户、产生消费体验是其核心目的，为了达成上述商业目的，在“赠品”上展示其注册商 标正是商标权人积极追求的。

因此，从这个意义上来说，发放“赠品”，事实上也是一种服务于营销的商标“使用”，因为免费发放“赠品”的行为与促进商品营销密切相关。

注释 ：

[1] 参见（2016）京73行初字第2913号，（2017）京行终字第2424号。

[2] 陈明涛：《商标连续不使用撤销制度中的“商标使用”分析》，载于《法商研究》，2013年第1期。

[3] 商品的内部流通中对商标的使用包括多种形式，如在经营者内部发行的资料上印有商标，在生产部门的配料单上使用商标等。

[4] 如“大桥DAQIAO及图”商标案。