【摘要】当前，利用数字技术特性侵犯网络游戏著作权的行为比比皆是，它们中的大部分通过行政、民事途径得以分流化解，只有极少数案件受到刑法规制。

这一比例的失衡，企服快车面是因为人们对是否应适用刑法打击此类行为心存疑虑，另企服快车面是因为我国刑法典侵犯著作权罪的规定存有不合理之处。

本文从网络游戏著作权刑法保护的必要性切入，论证根据刑法的规定惩处侵犯网络游戏著作权的行为的现实可行性，并指出尚需从立法上进行完善的几点思考。

【关键字】网络游戏、著作权、私服

从早前的电脑普及风暴到如今的数字时代来临，网络游戏正取代传统的游戏类型成为人们闲暇时间休闲娱乐的主要方式之一。

为此，以开发网络游戏为主要业务的公司成为IT业的璀璨新星。

鉴于网络游戏的技术特性，其普及推广还需依靠代理商和运营商的共同合作。

一些不法分子正是在游戏的开发、运营环节看到了“商机”，并从中牟利。

如有些人将现有网络游戏参数、编程代码等进行调整和改动，摇身一变成为一款新游戏；还有人私设服务器，未经合法代理手续而向网络用户提供游戏客户端，这些行为给游戏开发商和合法运营商造成了不可估量的损失。

这些侵权行为中的绝大部分适用民事和行政法律法规追究了法律责任，只有少部分进入刑事司法程序。

值得探讨的是，适用刑法追究网络游戏侵权行为的必要性在哪里？是否具备可行性？刑法中关于侵犯著作权罪的规定尚有诸多不成熟的地方，我们该采取何种措施，才能更有效地保护著作权人的合法利益？对以上几个问题的回答构成了本文的主要内容。

这几个问题解决不好，即使追究了行为人的刑事责任，恐怕也很难起到遏制此种行为的作用。

一、网络游戏著作权侵权行为刑法保护的可行性

（一）网络游戏属于侵犯著作权罪的行为对象

《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪的行为方式包括未经著作权人许可，复制发行其计算机软件的行为。

这种计算机软件须满足《著作权法》中所规定的标准。

能够成为著作权保护的作品必须具备以下几个特征：

1.思想性。

作品必须体现一定的思想或情感。

2.独创性。

即必须与已经存在的作品有实质上的不同。

3.可复制性。

作品必须可以通过各种手段被制成一份或者多份。

网络游戏完全符合以上几个特征。

首先，网络游戏能够表达一定的思想。

与文字作品不同的是，网络游戏是通过空间和场景的变换来表达情感的。

其次，网络游戏是计算机程序的一种，编写和开发程序是需要开发人员付出大量的脑力和体力劳动才能完成的。

一个计算机程序如果被认为与已经存在的程序有着实质上的不同，其就可以被看成是一个新的游戏。

这样的游戏自然具有独创性。

再次，网络游戏具有可复制性。

作为计算机程序的一种，网络游戏实际上是由一组代码和符号组成的。

只要破获了这些代码和符号，就等于复制了这个游戏。

因此网络游戏也具有可复制性。

由此可见，既然网络游戏符合以上几个特征，我们就可以说网络游戏是侵犯著作权罪的行为对象。

（二）架设网络游戏“私服”符合侵犯著作权罪的行为方式

可以说，网络游戏中的侵权行为表现形式多样，但符合侵犯著作权罪行为方式的只有架设“私服”一种。

虽然在司法实践中，“私服”经常和“外挂”放在一起来使用，但实际上，二者的技术构造和法律地位是不同的。

从技术的角度来说，“外挂”是针对已存的网络游戏但又与现有网络游戏截然不同的新的程序，其目的在于修改现有网络游戏的进程；“私服”是针对业已存在的网络游戏私自架设服务器提供客户端，其本身并不对现有的网络游戏中的数据进行修改。

根据《著作权法》的规定，著作权分为著作人身权和著作财产权。

著作人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权；著作财产权就是著作人身权带来的财产利益。

由于“外挂”实质上是为了修改网络游戏的某些参数，因此其侵犯的是著作人身权中对作品的修改权，而《刑法》并没有把侵犯修改权的行为规定为犯罪，按照罪刑法定原则，这种行为就不能构成犯罪。

有学者认为，有些“外挂”也侵犯了游戏开发商的复制权和发行权，“这企服快车面体现在制作外挂的过程中侵犯了网游程序的复制权，另企服快车面也通常表现于在宣传贩卖外挂的过程中，侵犯合法著作权人对于网游动画作品和图画作品依法享有的权利。”对此，笔者认为，如果制作“外挂”是为了获得游戏的源程序，这种行为本身也是对网络游戏的复制权的修改，但这种行为还不足以用刑法来评价，因为这种复制行为还没有达到应受刑罚处罚的程度。

只有获得了源程序以后再利用或传播的行为才能被称之为刑法意义上的复制行为。

所以，此种制作“外挂”的行为不能构成侵犯著作权罪。

至于宣传“外挂”过程中，对网络游戏开发者针对游戏的动画作品和图画作品享有的权利，其本身并未被刑法评价，所以这种行为也不能成为侵犯著作权罪。

据此，笔者认为，制作“外挂”行为不是侵犯著作权罪的客观表现。

“私服”是相对于“官服”而成的，它是指未经网络游戏著作权人的许可，非法获取网络游戏的源程序，私自架设服务器向公众提供游戏客户端的行为。

可见，“私服”在实质上是对网络游戏合法运营行为的“克隆”，即网游盗版行为。

根据《刑法》的规定，侵犯著作权犯罪的行为包括四项，其中第一项是未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。

判断架构网游“私服”的行为是否构成犯罪，关键在于这种行为是否符合“复制”、“发行”的要求。

根据《著作权法》第10条的规定，复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为，而根据2001年修改的《计算机软件保护条例》的规定，复制权，是指将软件制作一份或者多份的权利。

据此，复制应该指将软件制作成一份或多份的行为，不论采取何种方式来完成。

计算机程序，无非就是存在于计算机中的数据、符号，要复制这个程序，只需要获得这些符号或数据就可以实现。

架设“私服”需要两个步骤：

一是非法获取游戏的源程序，二是用非法架设的服务器向公众提供客户端。

在这两个步骤中，只要完成了获取游戏源程序的行为，实质上完成了“复制”行为。

这种复制行为虽然与前述的“复制”在含义上略有不同，即没有现实地将网络游戏制成多份，但存在着次运行该游戏的可能性。

此后私自设立服务器向公众提供客户端的行为就是“发行”行为。

总之，“私服”符合侵犯著作权罪对计算机软件的复制和发行的要求，因此属于侵犯著作权罪的客观要件。

既然网络游戏属于侵犯著作权罪的行为对象，“私服”又符合该罪的客观要件，因此将这种行为认定为侵犯著作权罪是可行的。

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