前段时间，杭州西湖管理处被一纸诉状告上法庭，原因是中科水景公司认为西湖音乐喷泉涉嫌剽窃了青岛世园会音乐喷泉的喷射效果。

法院一审判决西湖管理处停止侵权，赔偿损失。

西湖管理处不服提起上诉。

近日，北京知识产权法院对该案宣判驳回上诉、维持原判。

该案被称为“中国喷泉著作权纠纷第一案”。

该案中，涉案作品非常特殊，表现为一种融合了听觉和视觉审美效果的表达，是舞美设计、编曲造型、各种意象和装置配合而形成的特定音乐背景下的喷泉喷射效果。

对于“音乐喷泉”，二审判决认为构成“美术作品”。

以下针对该案中的两个版权问题，略作评述。

1、“音乐喷泉”可以被复制吗？

在作品构成的判定中，有一种代表性的观点认为，智力成果要构成作品，必须满足“可以被复制”的要求，例如，前不久，北京市高级人民法院对外公布了《侵害著作权案件审理指南》（以下简称《北高审理指南》），其中的“权利客体的审查”部分要求，作品必须有表现形式，“可以被复制”。

在通常情况下，这一条件非常宽松，因为一件作品只要能够被固定在纸张、胶片、磁盘等有形材质上，就可视为已经被固定下来并可被复制，权利人无需另行去证明“作品必须能够被复制”的要件。

[1]事实上，在摄录技术高度发达的今天，套用一句网络流行语，没有什么智力成果的美感表达是不能被摄录设备复制的，如果拍一次不行，那就拍两次。

对此，有人会提出质疑，用摄录设备拍录的影像，是智力成果的“复制件”吗？音乐喷泉本身，和录像中的影像，是同一回事吗？

对此，必须区分版权法上的“复制”与文学艺术中的“复制”。

众所周知，版权法上的“复制”，指的是将作品的抽象表达从一种载体完整的迁移到另一个同质载体或者异质载体上，例如，对于名画《蒙娜丽莎的微笑》（假定其仍未过版权保护期），用高度临摹固然可以绘制复制件，但直接用高清照相机拍摄同样可以形成复制件，因为版权法上的“复制件”，只需“再现”作品的表达，就可以满足要求，并不要求要在物质载体形式或者市场价值上与原件旗鼓相当。

回到喷泉案，显然易见，“音乐喷泉”完全满足作品构成中“可以被复制”的要求（可被摄录、再现），此处不再赘述。

2、“音乐喷泉”归属于什么样的作品类型才合适？

本案中，涉案作品非常特殊，表现为一种融合了听觉和视觉审美效果的表达，是舞美设计、编曲造型、各种意象和装置配合而形成的特定音乐背景下的喷泉喷射效果。

对于“音乐喷泉”归于什么作品类型，在实践中存在五种观点，以下逐一介绍。

(1)

“综合说”

华中科技大学法学院熊琦教授认为，音乐喷泉喷射效果的实现是运行计算机软件的结果，此时的客体是计算机软件，会涉及计算机软件作品的著作权问题；音乐喷泉的喷射效果是伴随着音乐的播放，此时的客体是音乐，会涉及音乐作品的著作权问题；音乐喷泉的喷射效果本身不是现行著作权法中的作品，但如果通过摄像技术记录，此时客体是录像制品或以类似摄制电影方法创作的作品，音乐喷泉作品可以构成录像制品或以类似摄制电影方法创作的作品。

[2]

(2)

“汇编作品说”

华东政法大学知识产权研究中心研究员阮开欣认为，按照《著作权法》第十四条规定，音乐喷泉可以作为汇编作品，受到著作权法保护。

所谓“汇编作品”，是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。

[3]

(3)

“兜底作品说”

这种观点是一审观点，即认为“音乐喷泉”构成《著作权法》第三条第（九）项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”。

支持这种观点的看法认为，“音乐喷泉”无法归入《著作权法》第三条所列举的前八项规定的作品类型，但是又属于应当受到法律保护的作品，而第（九）项具有兜底条款性质，因此可以据此保护本案中的“音乐喷泉”。

但这种观点显然存在值得商榷之处。

因为，迄今为止，并没有某部法律或者行政法规明确规定“音乐喷泉”属于应受法律保护的作品。

事实上，不止“音乐喷泉”，迄今为止，公众也罕有听闻某部法律或者行政法规在著作权法八项作品类型外增加新的作品类型。

(4)

“美术作品说”

这正是本案二审法院的观点，认为“音乐喷泉”构成“美术作品”。

《著作权法实施条例》第四条规定，“美术作品”，是指“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。

二审法院认为：

涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是一种由优美的音乐、绚烂的灯光、瑰丽的色彩、美艳的水型等包含线条、色彩在内的多种要素共同构成的动态立体造型表达，这种美轮美奂的喷射效果呈现显然具有审美意义。

在动静形态、存续时间长短均不是美术作品构成要件有意排除范围的情况下，认定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现属于美术作品的保护范畴，并不违反法律解释的规则。

(5)

“类电影作品说”

这种观点认为，“音乐喷泉”构成《著作权法》第三条第（六）项规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”。

笔者认为，“音乐喷泉”构成“以类似摄制电影的方法创作的作品”同样值得商榷。

《著作权法实施条例》将“以类似电影摄制的方法创作的作品”定义为“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。

从定义来看，此类作品的构成要满足两个条件：

一是要有“摄制”行为的创作；二是要存在于一定的介质上。

而对于“音乐喷泉”而言，虽然也可以摄制成视频，但其本身却属于现场表演，并未存在什么“摄制”的过程，因此不满足第一个条件；由于“音乐喷泉”属于类似于沙画表演那样的转瞬即逝的画面组成，因此，很难说其作品存在于什么“介质”上，因此同样不满足第二个条件。

不过，值得补充的是，国务院法制办于2014年6月公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第五条关于前述内容已经作出了相应的修改：

将原来的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”，并定义为“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”，已经去掉了“摄制”、“介质”等要求，按照前文的分析，相比现行条款具有更大的科学性，而类似“音乐喷泉”这样的智力成果，显然在草案通过后可以名正言顺的被认定为“视听作品”。

（本文仅代表作者个人观点）

[1] 崔国斌：《著作权法原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第120-121页。

[2] 侯伟：“音乐喷泉引发著作权保护之争，具有独创性喷泉喷射效果究竟该如何保护”，载“中国知识产权报”微信公众号。

[3] 同前注。

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袁博

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上海市第二中级人民法院原法官，北京大学知识产权专业硕士，2010年进入法院系统工作。

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