张伟君：原先为什么是“恶意”才适用惩罚性赔偿，它的逻辑是侵权损害赔偿是基于过错，过错损害赔偿责任，这其实也是传统民法的理论基础。

按照这样的逻辑，“故意”是一般的损害赔偿责任，对应的是填平原则。

现在惩罚性赔偿不是填平，如果说是按照一般的“故意”来要求承担惩罚性赔偿，似乎在过错要件上有点说不太通。

所以在《商标法》确定惩罚性赔偿时用了“恶意”这个字眼，我相信立法时不是随意把“故意”改成“恶意”，还是考虑到惩罚性赔偿不仅仅是一般的“故意”，是要有比较大的“恶意”在里边，才适用这样的惩罚性赔偿。

到底怎么区分“故意”和“恶意”，确实也是一个很纠结的问题。

我自己也有想不明白的地方，先不说填平不填平，大量的法律判决书都是这么写的，在判定法定赔偿到底赔多少时，主观过错或主观故意是很重要的考量因素。

中国大量的知识产权案子在法定赔偿下，依然是考虑主观故意，如果你法定赔偿中要获得一个比较高的赔偿，主观故意是绕不过去的一个要件。

那么按照现在的这一套立法规则逻辑看，法定赔偿显然不是惩罚性赔偿。

法定赔偿按理说也是填平，填平时也考虑“故意”，惩罚性赔偿时也是考虑“故意”，这两个“故意”怎么区分？我不说实践中怎么操作，起码在理论上就逻辑不通。

张学军：“恶意”这个词从哪来，我理解是从“善意”的对立方而来，是从“good will”这个地方来的。

有时甚至就是翻译了一些英美的判决，里面有“恶意”这个词，所以把“恶意”这个词引入了知识产权法的领域。

另一个问题，所谓“情节严重”，这是我国刑法中最喜欢用的要件。

回到商业秘密的情况来讲，我破解了你的密码，进入了你的电脑，把东西拿走了但没来得及用，没产生损失，便被你抓获。

或者我取得这个东西，我把它传给了被告的某个员工，被告还没有披露，这时如果我们仅仅从量上来衡量“情节严重”的时候，就显然没有达到情节严重的后果。

从这种角度讲，我们怎么衡量情节严重，是追求一个量上的结果，还是追求一个行为性质上的恶劣程度？如果只追求行为性质上的恶劣程度，我觉得“故意”这个要件，结合心理上的过错和行为上的恶劣程度，从这两个角度去理解这个条款基本也可以。

但具体怎么适用，需要最高人民法院用一整个司法解释，可能二三十个条款来决定什么情况下适用惩罚性赔偿。