一些商标大案的审理，比如，“东风”、“乔丹”及“拉菲庄园”商标案，使主观过错要件的适用备受关注。司法裁判如果不能深刻认识侵权法中主观过错判断的底层理论，不能真正理解知识产权地域性的内在法理，就容易犯直观判案的错误。

一些商标大案的审理，比如，“东风”、“乔丹”及“拉菲庄园”商标案，使主观过错要件的适用备受关注。

在“东风”商标案的判决书中，法院认为：“常佳公司作为接受印尼PT ADI公司委托贴牌生产的国内加工商，应当知晓上柴公司涉案商标是驰名商标，也应当知晓上柴公司与印尼PT ADI公司就“东风”商标在印尼长期存在纠纷，且曾经承诺过不再侵权，但其仍受托印尼PT ADI公司贴牌生产，未尽到合理注意与避让义务。”从下图也可以看出，印尼PT ADI公司与上柴公司的商标相同。

在“乔丹”案再审庭审中，申请人当庭演示乔丹体育商标与迈克尔·乔丹本人肖像照片轮廓惊人一致，很容易得出乔丹体育过错明显的结论。

“拉菲庄园”商标行政案中，一审法院就认为：“被告为葡萄酒商品的同行业竞争者，理应知晓第三人的引证商标及其音译情况，其在申请商标注册时应当合理避让，但仍然在葡萄酒等相同或类似的商品上申请了与引证商标近似的争议商标，其行为难谓正当。”

上述的三起案件，从表面上看，如果法院判定主观过错，不仅符合诚实信用原则，还满足了普通民众道德观感。

然而，这样的主观过错法律适用真的恰当吗?我们有必要做进一步分析。

一、过错判断的“主观标准”与“客观标准”

对于过错判断，通常存在两种标准，即“主观过错理论”和“客观过错理论”。

主观过错理论认为，判断过错是否存在，应当考虑特定行为人的年龄、性别、健康、能力等主观因素以及其当时所处的环境、时间以及行为的类型等因素，将过错看成主观心理状态的欠缺并依据具体行为人的因素来判断。

客观过错理论认为，在认定是否具有过失时不再探究特定行为人主观心理状态，也不因行为人的年龄、性别、健康、知识水平等主观因素的不同而有差异，而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即“合理的人”或“善良管理人”的标准，将合理的人放在与行为人相同的情形之下，看看这个合理的人对于损害的发生是否可以预见、是否可以避免。

需要进一步解释的是，主观过错标准也是按照客观证据进行推定，这点与客观过错标准是一致的。区别在于客观过错标准不考虑特定行为的主体心理差异，而是以社会或者专业共同体的一致标准要求行为人。

在当前侵权法的发展过程中，客观过错标准已经取代主观过错标准，成为司法裁判的主流。这是因为，在当前这个时代，专业的分工越来越细，人与人之间的接触日益紧密，如果不能以社会共同体共同遵循的标准判断过错，将使社会公众对其行为缺乏可预见性，导致不确定性风险，违背了侵权法的立法目的。

因此，具体到商标法领域，不应再考虑特定市场经营者具体知晓能力、当时所处的环境、时间以及行为类型等主观因素，而应当以“一般的、合理的市场经营者”来判断过错标准。

那么，在商标法的此类案件中，“一般的、合理的市场经营者”标准应如何确定呢?这需要我们对知识产权的地域性原理有深刻的理解。

二、过错判断的“地域性”标准

所谓地域性是指，知识产权只在授予其权利的国家或确认其权利的国家产生，并且只能在该国范围内发生法律效力受法律保护，而其他国家则对其没有必须给予法律保护的义务。

可以说，地域性是知识产权的重要特征，是知识产权制度的基石。然而，地域性如此重要，却并没有引起当前司法裁判的足够重视和正确理解。

回溯到知识产权制度产生之初，作为其发源地的英国是一个贫穷落后的国家。因此，加强贸易、吸引投资成为促进经济增长的核心举措。然而，当时的英国政府不是通过减税达到吸引投资目的，而是构建了以《垄断法案》为核心的知识产权制度。作为一种产权制度安排，知识产权不仅具有产权保护的作用，利于稳定投资预期，还通过赋予法定垄断权利，让投资者建立竞争优势。

可以说，知识产权制度从起源之初，就与投资和贸易密切相联系。试想一下，英国知识产权制度不以地域性为基础，对于欧洲大陆其他的国家技术和品牌都一视同仁，如何能够做到吸引投资、繁荣贸易?进一步讲，由新技术投资催生的工业革命如何才能出现?

时至今日，我们正面临一个全球贸易一体化的时代，地域性不仅没有减弱，反而不断加强。任何国家都不可能以“全球化”为理由，放弃地域性，因为这将导致本国失去吸引投资贸易的制度保障。就商标法领域而言，商标制度从来就是投资和贸易竞争的产物，如果我们对国外知名商标和国内商标同等保护，如何吸引国外企业投资中国市场。并且，以“使用”为核心构建的商标制度，将对外国企业形同虚设，出现与国内企业相比的差别待遇。

从这个意义上讲，对于没有进入中国市场的商业性标识，不管在国外多知名，“抢注”都是正当的。

三、过错判断的法理层面

因此，回到关于过错判断的法理层面，应当站在“一般的、合理的市场经营者”视角来判断过错，没有必要考虑特定市场经营者的具体情境，认识水平，实际内心状态等因素，让其承担过高注意义务。

就“东风”商标案而言，法院就是以主观标准去判断过错，去考虑常佳公司作为特定主体的心理状态。实际上，对于普通的加工制造商，如果委托人具有真实的商标权，就应当认为加工制造商已经尽到了合理注意义务，不具有主观过错。更何况此案中上柴公司在印尼已经败诉。

就“拉菲庄园”商标案而言，站在“一般的、合理的市场经营者”角度，如果这个商业性标识没有进入中国市场，他人在中国的注册行为就不能视为过错，更不能将特定市场经营者放在具体情境，考虑所处行业，知晓能力，行为因素。显然，“拉菲庄园”案的一审法院就无视了地域性原则，是以“主观标准”去判断过错。

就“乔丹”商标案而言，“乔丹”虽然属于姓名，但已经与具体商业利益相结合，成为了商业性标识，同样要考虑地域性问题，将其作为过错判断的核心因素。再审庭审中演示表明乔丹体育具有知晓乔丹名称的能力，只是“主观过错标准”判断的依据，不能做出具有过错的结论。

上述三个案件，如果不能深刻认识侵权法中主观过错判断的底层理论，不能真正理解知识产权地域性的内在法理，就容易犯直觉裁判案件的错误。笔者也真心希望，司法裁判者对于此类商标案件的审判，能尽量少一点情怀，多一点法理，少一点庸众的欢呼，多一点法律人的冷静。情与法从来不会冲突，我们所能看到的，不应是朴素道德观下的“情”，而应是沉厚法理积淀下的“理”。