政府禁售酒店式公寓开发商应承担的责任 房地产法律专家网

2017年1月7日，上海市住建委发布消息：“……为保障购房人的合法权益，规范市场秩序，自1月6日起，市住建委会同相关部门对商业办公项目进行集中清理核查，在此期间暂停此类项目的网上签约。”此令一发，大量酒店式公寓的交易中止（甚至是终止）。

关于由此引发的购房者和开发商之间的纠纷分析如下：

一、买卖酒店式公寓的合同有效

1、建造并出售酒店式公寓本身即不合法

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》【国务院令1990年第55号】第十二条规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：

（一）居住用地七十年；

（二）工业用地五十年；

（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；

（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；

（五）综合或者其他用地五十年。

” 第十七条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。

未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。

” 第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”酒店式公寓就是把商业用地用作了居住的用途，是打土地使用权的擦边球，即商业用地上的建筑物依法应当是用作商业用途，而非居住用途，但是由于上海限购等原因，有些开发商把商业用地上建设的楼房当做商品房出售，这明显是违反了上述《条例》的规定。

2、买卖酒店式公寓的合同有效

关于合同无效的规定如下：《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：

（一）企服快车以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。

” 《合同法解释二》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》：

人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。

违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。

16.人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。

如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。

如果强制性规定规制的是当事人的"市场准入"资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

……”

《立法法》第六十五条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

……” 根据此规定并结合学理对于行政法规的规定，上述《条例》应当属于行政法规。

但是，上述《条例》是关于土地使用权用途的规定，应当属于管理性规定，而非效力性规定。

因此，违反上述《条例》的规定并不会导致合同无效。

此外，买卖酒店式公寓的合同一般也没有可撤销可变更、效力待定的事由。

因此，买卖酒店式公寓的合同一般都是有效的（有其他无效事由的情形除外）

二、买卖酒店式公寓的合同应当解除

1、上海住建委的通知不属于不可抗力

《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。” 上海住建委的通知符合“不能避免”和“不能克服”两个条件，但是不符合“不能预见”这个条件。

因为开发商明知自己在商业用地上建设居住类项目是不合法的，随时有可能被举报、查处，即开发商对于相关机关出台禁令应当是能预见到的，只不过一直在抱着侥幸心理操作罢了。

既然不属于不可抗力，开发商也就不能再以不可抗力为由免责。

2、开发商构成违约

抛开合同具体条款不谈，仅从一般的法理进行分析。

开发商与购房者签订的买卖合同是双务合同，购房者的主要义务是支付房屋价款，开发商的主要义务是过户和交房。

过户前必须经过网签，但是由于开发商的违规操作导致不能网签，也就不能过户，根据《合同法》第一百零七条【当事人企服快车不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

】的规定，开发商构成违约，应当承担违约责任。

由于客观上合同无法继续履行，购房者也只能主张解除合同，赔偿损失。

但是，对于赔偿的金额需要具体分析。

3、赔偿金额的调整

《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” 购房者主张赔偿损失的方式主要有两种，一种是主张违约金，另一种是主张实际损失（主要是房屋差价）。

但是，不论是主张哪种方式，都要依法进行调整。

（调整违约金）依据《合同法解释二》第二十九条第一款规定【当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

】和《合同法》第一百一十四条第一款【当事人可以约定企服快车违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

】，参照《合同法》第58条【合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的企服快车应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

】购房者明知酒店式公寓是打擦边球的产品（严格讲是不合法的）仍然购买，那么购房者对于合同的不能履行和解除也是有过错的，也应当分担损失。

即法院应当根据双方的过错程度等因素综合考量，酌情调整赔偿金额。