近日，北京知识产权法院审结了“黑子的篮球”商标无效案，将“黑子的篮球”商标注册认定为“以其他不正当手段取得注册”的情形，从而避开商品化权的保护，放弃在先权利条款的适用，作为极具创造性判例而备受关注。

2012年7月19日，开平市尚蓝体育公司向商标局申请注册 “黑子的篮球” 商标，核定使用在第25类服装等商品上，并于2013年12月14日获准注册。

然而，与该商标同名漫画作品权利人集英社于2014年3月27日对该商标提出无效宣告请求。

商标评审委员会认为，争议商标属于2001年《商标法》第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”的情形，于2015年9月18日作出无效宣告裁定。

开平市尚蓝体育公司因不服商评委的裁定，进而向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院维持了商评委的裁定。

本案的实质在于，对动漫作品名称及虚拟人物等商品化权保护的正当性，在先权利条款的理解，以及以欺骗或其他不正当手段取得注册条款的法律适用。

商品化权的保护正当性分析所谓商品化权，是指对真实人物的人格要素、表演形象，电视、电影、动漫等作品名称或作品中虚拟人物角色等进行商业化利用的权利。

商品化权包括真实人物商品化权和虚拟角色商品化权两大类，像是我们熟知的姚明、李宁等明星代言，以及米老鼠、唐老鸭等经典动漫形象的商业开发，都属于商品化权的范围。

从商标法意义上讲，由于公众人物及知名作品中虚拟人物等具有较高的知名度，将其使用在商品上，已然能够起到区别商品或服务来源的作用，如果任由他人将商品化权作为商业标识使用，必然造成消费者的混淆与误认。

因此，商品化权具有受到商标法保护的正当性。

就本案来讲，如果日本动漫作品《黒子のバスケ》在争议商标申请注册之前在中国具有较高的知名度，相关消费者在看到争议商标时，能够容易将其商品与涉案作品联系起来，那么涉案作品的名称及虚拟角色的商品化权应当受到商标法的保护。

但是审理法院避开了这一问题，有不希望将“商品化权”放入在先权利条款的内在原因。

商品化权的“在先权利”条款适用2001年商标法第三十一条（新法三十二条）规定：

“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

然而，现行法没有对“在先权利”的具体内容进行正式解释。

不可否认的是，当前“在先权利”的范围正处于不断扩张的趋势，逐渐的将企业名称权、商号权、企业特定简称、知名商品特有的包装装潢、域名权、外观设计权、著作权等纳入保护范围。

商品化权利要纳入 “在先权利”，就必须具备能起到标识来源的功能，以造成消费者的混淆为前提，而非将所有的在先权利都纳入保护之中。

比如，作品名称通常反映的是故事内容和题材，本身显著性很低；也有的作品知名度不高，很难起到标识来源的功能。

例如，将不知名的虚拟人物姓名注册为商标，就不能成为商标法意义上的“在先权利”。

值得注意的是，“在先权利”受到地域性限制并没有引起司法裁判的重视。

因为地域性不简单涉及到司法主权，更与投资和贸易密切相关，如果不以地域性为标准，就意味着难以产生吸引外资的作用。

并且，任何品牌只要在某一地区知名，即可抢占全球市场，在他国轻易获得同样市场优势地位，这必将会对既有市场秩序造成冲击。

本案中，“黑子的篮球”既是作品名称，也是虚拟人物形象的特定名称，可以考虑纳入在先权利范围。

“黑子的籃球”为日本知名动漫作品《黒子のバスケ》对应的译文，在开平市尚蓝体育公司将其作为商标进行注册之前，已经在我国公开播出、发行，并被媒体广泛报道，“黑子的籃球” 在中国大陆地区已具有较高的知名度与显著性，开平市尚蓝体育公司申请注册该商标后未真正投入使用，并且还在第18、24、25、28、35类上注册了其他一百余个与动漫作品《黑子的篮球》等作品名称、人物角色名称相关联的商标，具有明显的主观恶意。

综合考量以上因素，动漫作品“黑子的篮球”已经具有一定的消费群体，形成了稳定的市场秩序，能够起到标识产品来源的作用，一旦被他人注册，相关消费者看到该商标时，很容易将其与动漫作品联系起来或者认为二者之间具有某种关联，进而对商品来源产生混淆或误认。

因此，将动漫作品名称“黑子的篮球”作为在先权利并无任何不妥，可以适用商标法第三十一条的规定。

商品化权的“其他不正当手段取得注册”条款适用2001年《商标法》第四十一条第一款规定：

“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

对该条款应做如下的理解：

其一，该条款本质上为兜底性条款。

在能够适用其他条款时应优先适用其他条款，比如能够适用商标法的第二十八条（新法三十条）、第三十一条（新法三十二条）时，则不适用第四十一条第一款规定。

本案之所以未将商品化权纳入在先权利的保护范围之内，是由于担心“在先权利”条款的盲目扩张，进而产生一些不确定的后果。

其二，该条款实质是公共利益条款。

最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十九条对“以其他不正当手段取得注册”的含义作出了进一步解释，认为人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。